Bei der Gewährung von Kindergeld haben die Familienkassen die hierfür erforderliche Freizügigkeit ausländischer Unionsbürger zu unterstellen. Die Feststellung der fehlenden Freizügigkeit, die den Kindergeldanspruch ausschließen kann, obliegt ausschließlich den Ausländerbehörden, die Familienkassen haben insoweit kein eigenes Prüfungsrecht.
Nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer erhalten Kindergeld nur, wenn sie über bestimmte Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz verfügen. Da die Arbeitnehmerfreizügigkeit von Bürgern „neuer“ Mitgliedstaaten wie etwa im Fall von Bulgarien und Rumänien für eine Übergangszeit beschränkt war, war im vorliegenden Fall vom Bundesfinanzhof zu entscheiden, ob Zweifel an der Freizügigkeitsberechtigung den Kindergeldanspruch ausschließen.
Dem zugrunde lag der Fall eines bulgarischen Staatsbürgers, der seit März 2010 mit seiner Tochter in Berlin wohnt. In seinem Antrag auf Gewährung von Kindergeld teilte er mit, er sei nicht erwerbstätig und auch nicht in der Bundesrepublik Deutschland sozialversichert, sondern werde von seiner Schwiegermutter unterhalten. Die Familienkasse lehnte den Antrag ab und setzte Kindergeld erst ab Mai 2012 fest, nachdem der bulgarische Vater eine Freizügigkeitsbescheinigung erhalten hatte.
Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg wies die Klage ab, weil das Freizügigkeitsrecht des bulgarischen Vaters im Hinblick auf den Kindergeldanspruch nicht unterstellt werden könne1. Der Bundesfinanzhof gab dagegen der Klage statt und entschied, dass bulgarischen und rumänischen Staatsangehörigen unabhängig von der für sie bis zum 31. Dezember 2013 eingeschränkten Arbeitnehmerfreizügigkeit ein allein aus der Unionsbürgerschaft folgendes Freizügigkeitsrecht zusteht.
Dieses Recht entfällt nur durch eine Feststellung der fehlenden Freizügigkeit durch die zuständige Ausländerbehörde (§ 5 Abs. 5, § 6 und § 7 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern). Die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit besteht zudem auch nach deutschem Recht nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für niedergelassene selbständige Erwerbstätige, Empfänger von Dienstleistungen, Familienangehörige usw. Die förmliche Feststellung der fehlenden Freizügigkeit obliegt dabei allein den Ausländerbehörden.
Der bulgarische Vater erfüllt im hier entschiedenen Fall -abgesehen von der Freizügigkeitsberechtigung- unstreitig die Voraussetzungen für die Festsetzung von Kindergeld für seine beiden Kinder: Er hat mit seinen beiden Kindern einen gemeinsamen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 63 Abs. 1 EStG) und er ist aufgrund der Zustimmung seiner Ehefrau der berechtigte Elternteil (§ 64 Abs. 2 EStG).
Der bulgarische Vater ist -entgegen der Auffassung des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg- auch freizügigkeitsberechtigter Ausländer und unterliegt deshalb nicht den Einschränkungen des § 62 Abs. 2 EStG.
Das Finanzgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Vater als bulgarischer Staatsbürger im Streitzeitraum innerhalb der EU freizügigkeitsberechtigt war. Es hat weiter zutreffend erkannt, dass die Bundesregierung in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Republik Bulgarien und Rumänien2 und abweichend von den Art. 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft für den Zeitraum bis zum 31.12 2013 eine Beschäftigung von bulgarischen und rumänischen Staatsangehörigen nach § 284 SGB III von einer Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit abhängig gemacht hat. Dem trägt § 13 FreizügG/EU Rechnung, wonach das FreizügG/EU für diesen Zeitraum Anwendung finden soll, wenn die Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 284 Abs. 1 SGB III genehmigt wurde.
Diese Einschränkung bewirkt aber nicht, dass ein Unionsbürger bei fehlender arbeitsrechtlicher Genehmigung als nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer zu behandeln ist. Denn jeder Unionsbürger hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten.
Für Angehörige eines Mitgliedsstaates gilt gemäß Art. 21 Abs. 1 AEUV ein von der Arbeitnehmer-Freizügigkeit unabhängiges Freizügigkeitsrecht, das allein aus der Unionsbürgerschaft folgt und aus dem sich ein Aufenthaltsrecht ergibt. Dieses unmittelbar anwendbare subjektiv-öffentliche Recht steht den Unionsbürgern, und zwar auch den Angehörigen der Beitrittsstaaten, die hinsichtlich des Zuganges zum Arbeitsmarkt Beschränkungen unterlagen, unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme zu3. Das Aufenthaltsrecht entfällt auch bei Angehörigen der zum 1.01.2007 beigetretenen Mitgliedstaaten Bulgarien und Rumänien allein durch einen Verwaltungsakt nach § 5 Abs. 5, § 6 und § 7 FreizügG/EU4.
Die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit besteht zudem auch nach deutschem Recht nicht nur für Arbeitnehmer, die einer Genehmigung bedürfen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, § 13 FreizügG/EU i.V.m. § 284 SGB III), sondern nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ff. FreizügG/EU auch für niedergelassene selbständige Erwerbstätige, Empfänger von Dienstleistungen, Familienangehörige usw. Die förmliche Feststellung der fehlenden Freizügigkeit obliegt dabei allein den Ausländerbehörden und den Verwaltungsgerichten, nicht jedoch den Familienkassen. Erst nach einer Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU fände gemäß § 11 Abs. 2 FreizügG/EU das Aufenthaltsgesetz Anwendung, so dass der Unionsbürger einen Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz benötigt, will er sich weiterhin legal in Deutschland aufhalten und Kindergeld beanspruchen (§ 62 Abs. 2 EStG). An einer derartigen Entscheidung der Ausländerbehörde fehlte es hier.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 15. März 2017 – III R 32/15
- FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.04.2015 – 12 K 12140/13[↩]
- ABl.EU vom 21.06.2005, Nr. L 157, S. 11[↩]
- BFH, Beschluss vom 27.04.2015 – III B 127/14, BFHE 249, 519, BStBl II 2015, 901[↩]
- BSG, Urteil in BSGE 113, 60, Rz 20, betreffend Sozialhilfe für Schwangere; Siegers, HFR 2015, 953; Hartmann, Der Ertrag-Steuer-Berater 2015, 358[↩]
