Abzugs­fä­hig­keit ver­geb­li­cher Due-Dili­gence Auf­wen­dun­gen

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ist der Auf­fas­sung, dass die Kos­ten für die Due-Dili­gence-Prü­fung (ver­geb­li­che) Anschaf­fungs- und Neben­kos­ten der geplan­ten Betei­li­gung dar­stel­len. Die­se sind zunächst zu akti­vie­ren, jedoch aus­zu­bu­chen, wenn das Erwerbs­ge­schäft nicht zustan­de kommt [1]. Aus der Rege­lung des § 8 b Abs. 3 KStG 2002 ergibt sich auch kein Abzugs­ver­bot für die­se Auf­wen­dun­gen.

Abzugs­fä­hig­keit ver­geb­li­cher Due-Dili­gence Auf­wen­dun­gen

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg folgt der vom Finanz­ge­richt Köln im rechts­kräf­ti­gen Urteil vom 6. Okto­ber 2010 [2] aus­führ­lich begrün­de­ten Auf­fas­sung, dass es sich bei den hier noch strei­ti­gen Kos­ten ent­spre­chend der zwi­schen den Betei­lig­ten getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Ver­stän­di­gung um Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten des geplan­ten Erwer­bes han­del­te. Es hat hier­zu aus­ge­führt:

Anschaf­fungs­kos­ten sind die­je­ni­gen Auf­wen­dun­gen, die geleis­tet wer­den, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand zu erwer­ben und ihn in einen betriebs­be­rei­ten Zustand zu ver­set­zen soweit sie dem Ver­mö­gens­ge­gen­stand ein­zeln zuge­ord­net wer­den kön­nen (§ 255 Abs. 1 HGB). Zu den Anschaf­fungs­kos­ten gehö­ren auch die Neben­kos­ten der Anschaf­fung und die nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten (§ 255 Abs. 1 Satz 2 HGB [3]).

Unge­ach­tet der erheb­li­chen Dif­fe­ren­zen in Recht­spre­chung und Schrift­tum zur zutref­fen­den Abgren­zung von blo­ßen Vor­be­rei­tungs­maß­nah­men, die zu sofort abzieh­ba­ren Betriebs­aus­ga­ben füh­ren, und Auf­wen­dun­gen, die für den Erwerb einer Kapi­tal­an­la­ge gemacht wer­den und damit zu Anschaf­fungs­kos­ten füh­ren, besteht hin­sicht­lich der Auf­wen­dun­gen zur Vor­be­rei­tung einer noch gänz­lich unbe­stimm­ten und spä­ter viel­leicht noch zu tref­fen­den Erwerbs­ent­schei­dung, wie z. B. bei Markt­stu­di­en, Einig­keit in Recht­spre­chung [4], Lite­ra­tur [5] und Finanz­ver­wal­tung [6], dass der­ar­ti­ge Auf­wen­dun­gen zu sofort abzieh­ba­ren Betriebs­aus­ga­ben und nicht zu Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten füh­ren.

Der han­dels­recht­li­che Begriff der Anschaf­fungs­kos­ten ist in Erman­ge­lung einer abwei­chen­den Defi­ni­ti­on im EStG der Bewer­tung in der Steu­er­bi­lanz zugrun­de zu legen ()vgl. die Nach­wei­se in BFH, BStBl II 2010, 159 unter II. b; BFH, Urteil vom 26.04.2006 – I R 49,50/04, BFHE 213, 37, BStBl II 2006, 656)). Der Begriff der Anschaf­fungs­kos­ten ist wegen des Ein­be­zugs der Neben­kos­ten und nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten grund­sätz­lich umfas­send. Er beinhal­tet – unter Aus­schluss der Gemein­kos­ten – alle mit dem Anschaf­fungs­vor­gang ver­bun­de­nen Kos­ten [7]. Anschaf­fungs­kos­ten jeden­falls in Form der Neben­kos­ten der Anschaf­fung i. S. d. § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB sind somit alle sons­ti­gen Auf­wen­dun­gen des Erwer­bers neben der Ent­rich­tung des Kauf­prei­ses, die in einem unmit­tel­ba­ren wirt­schaft­li­chen Zusam­men­hang mit der Anschaf­fung ste­hen, ins­be­son­de­re zwangs­läu­fig im Gefol­ge der Anschaf­fung anfal­len.

Die Fra­ge, wel­che Kos­ten dem Anschaf­fungs­vor­gang im Ein­zel­fall zuzu­ord­nen sind, ist nach wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten zu ent­schei­den [8]. Dabei ist ein blo­ßer kau­sa­ler oder zeit­li­cher Zusam­men­hang mit der Anschaf­fung nicht aus­rei­chend, viel­mehr kommt es auf die Zweck­be­stim­mung der Auf­wen­dun­gen an. Für die Pflicht zur Akti­vie­rung von Auf­wen­dun­gen, deren Zweck der Erwerb eines bestimm­ten Wirt­schafts­gu­tes ist, muss es gemäß dem fina­len Gehalt des Begriffs der Anschaf­fungs­kos­ten not­wen­di­ger­wei­se genü­gen, dass am Bilanz­stich­tag mit der Anschaf­fung begon­nen wor­den ist [9].

Die Zuord­nung der im Kon­text von Anschaf­fun­gen von Gesell­schafts­an­tei­len häu­fig anfal­len­den Bera­tungs­kos­ten, deren Behand­lung auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren strei­tig ist, war in der jün­ge­ren Ver­gan­gen­heit mehr­fach Gegen­stand kon­tro­vers dis­ku­tier­ter BFH-Recht­spre­chung. Der VIII. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs hat in den ver­gan­ge­nen Jah­ren mehr­fach Ent­schei­dun­gen zu der Fra­ge der Qua­li­fi­zie­rung von Bera­tungs­kos­ten als Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten oder Wer­bungs­kos­ten getrof­fen. In der Grund­satz­ent­schei­dung im BFH-Urteil vom 20. April 2004 [10] ging es um die Bera­tungs­kos­ten für die Erstel­lung eines Finan­zie­rungs­pla­nes und eines Busi­ness­pla­nes im Vor­feld eines beab­sich­tig­ten, spä­ter geschei­ter­ten Unter­neh­mens­er­werbs. Unter Bezug­nah­me auf eine Ent­schei­dung zur fehl­ge­schla­ge­nen Ver­äu­ße­rung einer im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­te­nen wesent­li­chen Betei­li­gung [11] führ­te der Bun­des­fi­nanz­hof aus, dass die im Streit­fall zu beur­tei­len­den Bera­tungs­kos­ten als Neben­kos­ten des Erwerbs Anschaf­fungs­kos­ten der Betei­li­gung sei­en. Es gel­te für die streit­be­fan­ge­nen Bera­tungs­kos­ten nichts ande­res als für Mak­ler-, Gut­ach­ter- oder Beur­kun­dungs­kos­ten. Dies gel­te aller­dings unein­ge­schränkt nur für Neben­kos­ten, die nach dem end­gül­ti­gen Ent­schluss des Steu­er­pflich­ti­gen, die Kapi­tal­an­la­ge zu erwer­ben, ent­stan­den sei­en [12].

In der Ent­schei­dung des BFH im BStBl II 2010, 159 ging es ins­be­son­de­re um Gut­ach­ter­kos­ten für eine durch­ge­führ­te Due-Dili­gence-Prü­fung im Hin­blick auf eine von der Bank für die Gewäh­rung der Finan­zie­rungs­zu­sa­ge bzgl. des Erwerbs meh­re­rer Gesell­schaf­ten gefor­der­te Begut­ach­tung der Ziel­ge­sell­schaf­ten. Der BFH bestä­tig­te die Qua­li­fi­zie­rung des Finanz­ge­richts, das die Kos­ten für das Gut­ach­ten als Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten behan­delt hat­te. Er führ­te aus, dass die Aus­sa­ge in der Ent­schei­dung BStBl II 2004, 597 nicht so zu ver­ste­hen sei, dass eine Erwerbs­ent­schei­dung gänz­lich unum­stöß­lich gefasst sein müs­se, um von Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten aus­zu­ge­hen. Viel­mehr rei­che die Ver­an­las­sung durch eine grund­sätz­lich gefass­te Erwerbs­ent­schei­dung aus. Dies bestä­tig­te der BFH in der Ent­schei­dung in BStBl II 2010, 469. Nach die­ser Ent­schei­dung sind Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten gege­ben, wenn die Auf­wen­dun­gen für ein Stra­te­gie­ent­gelt durch eine grund­sätz­lich gefass­te Erwerbs­ent­schei­dung ver­an­lasst sind, auch wenn die Ziel­ob­jek­te zu die­sem Zeit­punkt noch nicht fest­ste­hen.“

Nach die­sen Grund­sät­zen der Recht­spre­chung, denen das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg folgt, war im Streit­fall die Ent­schei­dung des Vor­stan­des vom Auf­sichts­rat gebil­ligt wor­den, vor ande­ren Pro­jek­ten zunächst den Erwerb der Betei­li­gung an der Z‑AG wei­ter zu ver­fol­gen.

Allein die Tat­sa­che, dass sich spä­ter auf­grund der Due-Dili­gence-Prü­fung Erkennt­nis­se erga­ben, die es der Klä­ge­rin gera­ten erschei­nen lie­ßen, von einem Erwerb der Betei­li­gung abzu­se­hen, stellt die grund­sätz­li­che Ent­schei­dung, dass die Betei­li­gung gewollt war und der Erwerb for­ciert wer­den soll­te, nicht in Fra­ge. Dies ergibt sich nach Über­zeu­gung des Finanz­ge­richts aus den zitier­ten Auf­sichts­rats­pro­to­kol­len und dem Let­ter of Intend.

Die Betei­lig­ten haben auch durch eine tat­säch­li­che Ver­stän­di­gung zwi­schen ihnen die Kos­ten aus­ge­schie­den, die ihrer Auf­fas­sung nach all­ge­mei­ne Betriebs­aus­ga­ben dar­stell­ten, wäh­rend die hier in Rede ste­hen­den Kos­ten ledig­lich die direk­ten Kos­ten der Due-Dili­gence-Prü­fung und der Ver­trags­vor­be­rei­tung, u.a. die Prü­fung der Kauf­ver­trä­ge, umfas­sen. Die all­ge­mei­nen Bera­tungs­kos­ten, die Vor­be­rei­tun­gen und sons­ti­ge Betriebs­aus­ga­ben betref­fen kön­nen, wur­den daher steu­er­min­dernd berück­sich­tigt. Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts, der inso­weit der detail­liert begrün­de­ten Auf­fas­sung des FG Köln im Urteil vom 6. Okto­ber 2010 13 K 4188/​07 a.a.O. folgt, han­delt es sich um Auf­wen­dun­gen, die kon­kret auf den Erwerb die­ser Betei­li­gung abzie­len und damit ziel­ge­rich­tet um Anschaf­fungs- oder Neben­kos­ten des Erwerbs an die­ser Betei­li­gungs­grup­pe.

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ist jedoch zur Auf­fas­sung gelangt, dass die Rege­lun­gen der §§ 8b Abs. 1 bis 3 KStG 2002 die Berück­sich­ti­gung ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen für eine Due-Dili­gence-Prü­fung trotz der Cha­rak­te­ri­sie­rung als Anschaf­fungs- oder Neben­kos­ten nicht aus­schlie­ßen.

Nach § 8b Abs. 1 KStG blei­ben Bezü­ge im Sin­ne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens außer Ansatz. Bezü­ge im Sin­ne des Sat­zes 1 sind auch Ein­nah­men aus der Ver­äu­ße­rung von Divi­den­den­schei­nen und sons­ti­gen Ansprü­chen im Sinn des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG sowie Ein­nah­men aus der Besteue­rung von Divi­den­den­an­sprü­chen oder sons­ti­gen Ansprü­chen im Sinn des § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG.

Nach § 8 b Abs. 2 Satz 1 KStG 2002 blei­ben bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung eines Anteils an einer Kör­per­schaft oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gung, deren Leis­tung beim Emp­fän­ger zu Ein­nah­men im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG gehö­ren oder an einer Organ­ge­sell­schaft im Sin­ne der §§ 14, 17 oder 18 KStG, aus der Auf­lö­sung oder der Her­ab­set­zung des Nenn­ka­pi­tals oder aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 EStG bezeich­ne­ten Werts sowie Gewin­ne im Sin­ne des § 21 Abs. 2 Umwand­lungs­steu­er­ge­set­zes außer Ansatz. Das gilt nicht, soweit der Anteil in frü­he­ren Jah­ren steu­er­wirk­sam auf den nied­ri­gen Teil­wert abge­schrie­ben und die Gewinn­min­de­rung nicht durch den Ansatz eines höhe­ren Werts aus­ge­gli­chen wur­de. Nach Abs. 3 der Vor­schrift sind Gewinn­min­de­run­gen, die im Zusam­men­hang mit den in Abs. 2 genann­ten Antei­le ste­hen, bei der Gewinn­ermitt­lung nicht zu berück­sich­ti­gen.

Die Fra­ge, ob ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen einer Due-Dili­gence-Prü­fung zum Erwerb einer Betei­li­gung der Rege­lung des § 8b Abs. 3 KStG unter­fal­len oder nicht, ist in der Lite­ra­tur strei­tig, eine Ent­schei­dung des BFH hier­zu liegt bis­lang nicht vor. Die Finanz­ver­wal­tung ver­tritt eben­so wie Dötsch/​Pung [13] die Auf­fas­sung, dass die Rege­lung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. ein­schlä­gig sei.

Pyszka weist in DStR 2010, 1322, 1323 dar­auf hin, dass bereits der Wort­laut und der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang des § 8b Abs. 3 KStG 2002 mit § 8b Abs. 2 KStG dafür spre­che, dass die Vor­schrift des § 8b Abs. 3 KStG den Abzug ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen für einen Betei­li­gungs­er­werb des­halb nicht aus­schlie­ße, weil die Rege­lung in § 8b Abs. 2 KStG Antei­le vor­aus­set­ze, die im recht­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Eigen­tum des Steu­er­pflich­ti­gen stün­den. Dies ent­spre­che auch der wer­tungs­mä­ßi­gen Kor­re­spon­denz bei § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG zwi­schen steu­er­frei­en Ein­nah­men und der Nicht­be­rück­sich­ti­gung der damit zusam­men­hän­gen­den Aus­ga­ben.

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg folgt der zuletzt genann­ten Auf­fas­sung. Bereits der Wort­laut des § 8b Abs. 3 ver­weist aus­drück­lich auf Gewinn­min­de­run­gen „die im Zusam­men­hang mit dem in Abs. 2 genann­ten Anteil ent­ste­hen“. Abs. 2 befasst sich mit Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung eines Anteils an einer Kör­per­schaft, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu Ein­nah­men im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG gehö­ren, aus der Auf­lö­sung oder der Her­ab­set­zung des Nenn­ka­pi­tals, aus dem Ansatz eines nied­ri­ge­ren Teil­werts und aus Gewin­nen nach § 21 Abs. 2 des Umwand­lungs­steu­er­ge­set­zes. Sämt­li­che die­ser Alter­na­ti­ven set­zen vor­aus, dass sich Antei­le kon­kret im Betriebs­ver­mö­gen der Mut­ter­ge­sell­schaft befin­den und bilan­ziert wur­den. Nur dann sind sämt­li­che die­ser dort genann­ten Vor­gän­ge über­haupt denk­bar. Das glei­che gilt bei dem mit­tel­ba­ren Bezug zwi­schen der Rege­lung in § 8b Abs. 2 KStG zu des­sen Absatz 1, da dort Bezü­ge im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG über­haupt vor­han­den sein müs­sen. Von daher spricht bereits der Wort­laut die­ser Vor­schrift ein­deu­tig dafür, dass das Abzugs­ver­bot des § 8b Abs. 3 KStG erst ab dem Zeit­punkt grei­fen kann, zu dem erst­mals Antei­le von den dort genann­ten Gesell­schaf­ten bilan­ziert wer­den kön­nen, dies ist frü­hes­tens der Zeit­punkt des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums.

Für die­se Aus­le­gung spre­chen auch Sinn und Zweck der sys­te­ma­ti­schen Rege­lung des § 8 b KStG.

§ 8b KStG ent­hält dem Wort­laut nach eine Rege­lung zur Ermitt­lung des Ein­kom­mens, tat­säch­lich han­delt es sich jedoch prak­tisch um eine beson­ders bedeut­sa­me sach­li­che Steu­er­be­frei­ung. Das Kör­per­schaft­steu­er­sys­tem des KStG 2002 ist ein klas­si­sches Kör­per­schaft­steu­er­sys­tem mit Dop­pel­be­las­tung, bei dem sowohl die Kör­per­schaft mit dem von ihr erziel­ten Ein­kom­men als auch der Anteils­eig­ner mit der ihm zuge­flos­se­nen Gewinn­aus­schüt­tung besteu­ert wird, ohne dass eine zwin­gen­de rechts­tech­ni­sche Ver­knüp­fung zwi­schen die­sen Steu­er­be­las­tun­gen auf bei­den Ebe­nen besteht. Dies führt daher zu einer dop­pel­ten Besteue­rung, und zwar einer­seits bei der Kör­per­schaft, ande­rer­seits beim Anteils­eig­ner. Die­se Dop­pel­be­steue­rung wird dadurch gemil­dert, dass auf der Ebe­ne der Kör­per­schaft der Kör­per­schaft­steu­er­satz auf 25% bzw. ab 2008 15% gesenkt wor­den ist (§ 23 KStG), auf der Ebe­ne des Anteils­eig­ners hin­ge­gen wird die Vor­be­las­tung der Gewinn­aus­schüt­tung bei der Kör­per­schaft dadurch berück­sich­tigt, dass nur die Hälf­te bzw. 60% der Ein­nah­men als Bemes­sungs­grund­la­ge der Steu­er zugrun­de gelegt wird (Halb- bzw. Teil­ein­künf­te­ver­fah­ren).

Die­se Kon­zep­ti­on basiert letzt­lich auf der Annah­me, dass sich die Dop­pel­be­las­tung aus der steu­er­li­chen Belas­tung von nur zwei Ebe­nen ergibt. Tritt hin­ge­gen eine Steu­er­be­las­tung auf mehr als zwei Ebe­nen ein, führt die Kon­zep­ti­on zu einer nicht aus­rei­chen­den Mil­de­rung der Dop­pel­be­las­tung. Eine Ver­meh­rung von Ebe­nen, auf denen die Gewinn­aus­schüt­tung der Besteue­rung unter­liegt, ergibt sich, wenn die Aus­schüt­tung an zwi­schen­ge­schal­te­te Kör­per­schaf­ten fließt. Da eine sol­che Kör­per­schaft mit ihrem Gewinn, zu dem die emp­fan­ge­ne Aus­schüt­tung gehört, selbst steu­er­pflich­tig ist, tritt bei ihr eine wei­te­re Besteue­rung von 25 bzw. 15% ein. Da die Kör­per­schaft ihrer­seits Gewinn an ihren Anteils­eig­ner (natür­li­che Per­son) aus­schüt­ten kann, tritt in die­sem Fall eine drei­fa­che Belas­tung ein. Ist in die Ket­te der Betei­li­gun­gen mehr als eine Kör­per­schaft zwi­schen­ge­schal­tet, erhöht sich die Zahl der Ebe­nen, auf der eine Besteue­rung folgt und damit die gesam­te Steu­er­be­las­tung ent­spre­chend. Um sol­che Mehr­be­las­tun­gen aus­zu­glei­chen wer­den Gewinn­aus­schüt­tun­gen, die eine Kör­per­schaft erhält, von der Steu­er frei­ge­stellt. Not­wen­dig damit ver­bun­den ist eine Steu­er­be­frei­ung von Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Betei­li­gun­gen. Steu­er­lich füh­ren damit die zwi­schen­ge­schal­te­ten Ebe­nen nicht zu einer Belas­tung, es bleibt bei zwei Ebe­nen, auf denen eine Steu­er­be­las­tung ein­tritt, näm­lich die Ebe­ne der Kör­per­schaft, die den aus­ge­schüt­te­ten Gewinn erzielt hat und die Ebe­ne der natür­li­chen Per­son als letz­tem Anteils­eig­ner. Auf allen Zwi­schen­ebe­nen wird die Steu­er­be­las­tung dem Grun­de nach eli­mi­niert. Dar­aus folgt, dass die Steu­er­frei­stel­lung der Gewinn­aus­schüt­tun­gen an Kör­per­schaf­ten und die damit zusam­men­hän­gen­de Steu­er­frei­stel­lung der Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne kei­ne Pri­vi­le­gi­en und kei­ne Steu­er­ver­güns­ti­gun­gen, son­dern not­wen­di­ge Bestand­tei­le eines Sys­tems der klas­si­schen Kör­per­schaft­steu­er sind. Nur dadurch kann eine gleich­heits­wid­ri­ge Mehr­fach­be­las­tung bei mehr­stu­fig hin­ter­ein­an­der geschal­te­ten Kör­per­schaf­ten ver­mie­den wer­den [14]. Die­sen sys­te­ma­ti­schen Über­le­gun­gen folgt die Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs sind mit den von § 8b Abs. 3 KStG 2002 erfass­ten, den jewei­li­gen Anteil betref­fen­den Gewinn­min­de­run­gen aus­schließ­lich sub­stanz­be­zo­ge­ne Wert­min­de­run­gen des Anteils gemeint, die sich aus der ertrag­steu­er­li­chen Behand­lung des Anteils selbst erge­ben, nicht aber jeg­li­che, mit dem Anteil wirt­schaft­lich zusam­men­hän­gen­de Auf­wen­dun­gen.

Dem­zu­fol­ge wur­den Teil­wert­ab­schrei­bun­gen auf eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Dar­le­hen von der Fas­sung des § 8b Abs. 3 KStG 2002 bis zum Jahr 2007 nicht erfasst [15].

Des­sen unge­ach­tet ist es dem Gesetz­ge­ber aber auch hier unbe­nom­men, aus steu­er­recht­li­chen Grün­den –abwei­chend von der han­dels­bi­lan­zi­el­len Lage– eine stich­tags­be­zo­ge­ne Wert­ermitt­lung zu bestim­men. Eine sol­che Rechts­la­ge ist ins­be­son­de­re bei Steu­er­tat­be­stän­den gege­ben, die an einen ein­ma­li­gen Vor­gang anknüp­fen.

Das ist bei § 8b Abs. 2 KStG 2002 der Fall: Das Gesetz geht typi­sie­rend von der Vor­stel­lung aus, bei dem Ver­äu­ße­rungs­ge­winn han­de­le es sich um the­sau­ri­er­te (kom­pri­mier­te) Gewin­ne [16]. Unter die­ser Annah­me zielt die in § 8b Abs. 2 KStG 2002 ein­ge­räum­te Steu­er­frei­stel­lung dar­auf ab, die vor­an­ge­gan­ge­ne (körperschaft-)steuerliche Vor­be­las­tung beim Anteils­eig­ner zu neu­tra­li­sie­ren. Das aber gelingt nur, wenn man den Ver­äu­ße­rungs­vor­gang –ähn­lich wie bei § 16 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 EStG– als iso­lier­ten, ein­ma­li­gen Vor­gang begreift und die­sen Vor­gang von der lau­fen­den Besteue­rung des Anteils­eig­ners abgrenzt (Gewinn­ermitt­lung „auf­grund eines eige­nen, in sich geschlos­se­nen Regimes“ [17]). Es geht auch hier dar­um, im Rah­men der Gewinn­ermitt­lung nur das tat­säch­lich vom Ver­äu­ße­rer Ver­ein­nahm­te von der Besteue­rung aus­zu­neh­men. Dem Ver­äu­ße­rungs­vor­gang nach­fol­gen­de Wert­ver­än­de­run­gen der noch aus­ste­hen­den Gegen­leis­tung –nicht aber bezo­gen auf Wert­ver­än­de­run­gen am Gegen­stand der Gegen­leis­tung, nach­dem die­se erbracht wor­den ist– wir­ken des­we­gen auf den Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkt, in dem der Ver­äu­ße­rungs­ge­winn zu ermit­teln ist, zurück. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Abga­ben­ord­nung ‑AO- ermög­licht es, die­se Rück­wir­kung für die Steu­er­fest­set­zung des Ver­äu­ße­rungs­jah­res ver­fah­rens­recht­lich umzu­set­zen, falls sich das –infol­ge der auf den an sich nach wie vor steu­er­frei­en Ver­äu­ße­rungs­ge­winn zu berech­nen­den sog. Schach­tel­stra­fe des § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG 2002– als erfor­der­lich her­aus­stellt [18].

Umge­kehrt umfasst die Steu­er­frei­heit nicht Gewinn­erhö­hun­gen aus der Ver­äu­ße­rung eines durch Kapi­tal­erhö­hung ent­stan­de­nen Bezugs­rechts an einem ent­spre­chen­den Anteil. Die grund­le­gen­den Unter­schie­de zwi­schen dem an § 23 EStG anknüp­fen­den § 3 Nr. 40 Buchst. j EStG einer­seits und § 8b Abs. 2 KStG ande­rer­seits, der der Ver­mei­dung kör­per­schaft­steu­er­li­cher Kas­ka­den­ef­fek­te dient, recht­fer­ti­gen es, durch Kapi­tal­erhö­hung ent­stan­de­ne Bezugs­rech­te für bei­de Nor­men unter­schied­lich zu beur­tei­len.

Erfasst wer­den hier­nach von der Steu­er­frei­stel­lung (nur) Antei­le an einer Kör­per­schaft, Rech­te zum Bezug ent­spre­chen­der Antei­le hin­ge­gen nicht. Bezugs­rech­te an sol­chen Antei­len gehö­ren bereits nach dem Rege­lungs­wort­laut nicht dazu.

Der Rege­lungs­sinn des § 8b Abs. 2 KStG 2002 gebie­tet nichts ande­res. Denn die Recht­fer­ti­gung für die (unein­ge­schränk­te und typi­sie­ren­de) Frei­stel­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns im sog. Halb­ein­künf­te­sys­tem liegt dar­in, dass der Gewinn im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis gewis­ser­ma­ßen auf­ge­summt an die Stel­le der ander­wei­tig ver­dien­ten oder zukünf­tig „ver­dien­ba­ren“ Divi­den­den tritt [19]. Bei Bezugs­rech­ten fehlt es dar­an aber, weil die­se kei­ne ent­spre­chen­den Ein­nah­men gemäß § 20 EStG beim Anteils­eig­ner aus­zu­lö­sen ver­mö­gen. Zwar han­delt es sich bei Bezugs­rech­ten um Sub­stanz­ab­spal­tun­gen der Alt­ak­ti­en. Sie reprä­sen­tie­ren folg­lich aus wirt­schaft­li­cher Sicht antei­lig in den Alt­ak­ti­en ent­hal­te­ne offe­ne und stil­le Reser­ven oder einen Geschäfts­wert und damit auch zukünf­ti­ge Divi­den­den der Gesell­schaft; Anteil einer­seits und Bezugs­recht ande­rer­seits sind aus wirt­schaft­li­cher Sicht somit teil­wei­se iden­tisch [20]. Gleich­wohl bleibt das kon­kre­te Bezugs­recht ein ori­gi­när ent­stan­de­nes, selb­stän­di­ges Wirt­schafts­gut. Der Gesetz­ge­ber hat sich nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs dafür ent­schie­den, durch den Ver­kauf die­ses Wirt­schafts­gu­tes aus­ge­lös­te Gewin­ne zu besteu­ern. Die­se Ent­schei­dung mag nicht zwin­gend sein. Sie erscheint indes nicht zuletzt des­we­gen als gerecht­fer­tigt, weil Bezugs­rech­te vor ihrer Wahr­neh­mung durch den Bezugs­rechts­be­rech­tig­ten ledig­lich die Anwart­schaft auf jene wirt­schaft­li­che Betei­li­gung ver­kör­pern. Erst bei einer steu­er­li­chen Erfas­sung der (kumu­lier­ten) Gewin­ne aus den Antei­len kann es auch zu jenen kör­per­schaft­steu­er­li­chen Dop­pel- und Mehr­fach­be­las­tun­gen (sog. Kas­ka­den­ef­fek­ten) kom­men, wel­che andern­falls bei Kapi­tal­be­tei­li­gun­gen von Kör­per­schaf­ten dro­hen und wel­che die sys­tem­be­ding­te –und aus­nahms­wei­se– Durch­bre­chung des steu­er­li­chen Sub­jekt­prin­zips tra­gen [21]. Aus letzt­lich dem glei­chem Grund unter­blieb die Ein­be­zie­hung von Anteils­be­zugs­rech­ten in die Bemes­sungs­grund­la­gen in der Ver­gan­gen­heit auch bei ähn­li­chen Schach­tel­pri­vi­le­gie­run­gen, wie bei­spiels­wei­se für die Ver­mö­gen­steu­er in dem zwi­schen­zeit­lich abge­schaff­ten § 102 der frü­he­ren Fas­sung des Bewer­tungs­ge­set­zes oder für die Gewer­be­ka­pi­tal­steu­er in dem eben­falls abge­schaff­ten § 12 Abs. 3 Nr. 4 und 5 der frü­he­ren Fas­sung des Gewer­be­steu­er­ge­set­zes und eben­so bei abkom­mens­recht­li­chen Schach­tel­pri­vi­le­gi­en [22].

Schließ­lich erklärt sich die Beschrän­kung auf Kapi­tal­an­tei­le auch aus den (wei­te­ren) Sys­tem­zu­sam­men­hän­gen, in die § 8b KStG 2002 gestellt ist. So gibt es bei­spiels­wei­se nur „ein­brin­gungs­ge­bo­re­ne“ Antei­le i.S. des § 21 des Umwand­lungs­steu­er­ge­set­zes, jedoch kei­ne ent­spre­chen­den Bezugs­rech­te, was es wie­der­um aus­schließt, die Aus­nah­men und Rück­aus­nah­men des § 8b Abs. 4 KStG 2002 auf Bezugs­rech­te zu erstre­cken. Dass jun­ge Antei­le, die auf sol­che Bezugs­rech­te zurück­ge­hen, ihrer­seits sol­che i.S. des § 21 Abs. 1 UmwStG 1995 sind [23], wider­spricht dem nicht.

Die Rege­lung des § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 steht dem nicht ent­ge­gen.

Zwar han­delt es sich bei § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 –nicht anders als bei § 8b Abs. 2 KStG 2002– um eine im Zuge der Umstel­lung des frü­he­ren kör­per­schaft­steu­er­recht­li­chen Anrech­nungs­ver­fah­rens auf das nach­fol­gen­de sog. Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren durch das Gesetz zur Fort­ent­wick­lung der Unter­neh­mens­steu­er­re­form geschaf­fe­ne Neu­re­ge­lung. Die Rege­lungs­la­gen in § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 einer­seits und § 8b Abs. 2 KStG 2002 ande­rer­seits mögen auch ähn­lich sein und auf einer ver­gleich­ba­ren „Idee“ und Sys­te­ma­tik beru­hen. Sie wei­sen indes grund­le­gen­de Unter­schie­de auf, wel­che eine unter­schied­li­che Beur­tei­lung recht­fer­ti­gen. Denn anders als bei Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten zwi­schen Kör­per­schaf­ten geht es bei den von § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 erfass­ten pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten (nur) um die Ver­mei­dung der „ein­fa­chen“ wirt­schaft­li­chen Dop­pel­be­steue­rung der Unter­neh­mens­ge­win­ne, nicht jedoch um die Ver­mei­dung der beson­de­ren Kas­ka­den­ef­fek­te. Über­dies knüpft § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG 2002 an § 23 EStG 2002 an, von des­sen Rege­lungs­be­reich wegen § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG 2002 und einer dar­aus abge­lei­te­ten „Ein­heit­lich­keit des Anschaf­fungs­kos­ten­be­griffs“ „seit eh und je“ [24]; für § 8b Abs. 2 KStG 2002 gilt das jedoch nicht und ist ohne Bedeu­tung [25].

Die Gewin­ne, die nach § 8b Abs. 2 KStG außer Ansatz zu las­sen sind, sind in des­sen Satz 1 und Satz 3 auf­ge­führt. Im Ergeb­nis wer­den alle Gewin­ne (Ver­mö­gens­meh­run­gen) außer Ansatz gelas­sen, die ihren Grund in der Sub­stanz der Antei­le haben [26]. Dies wird bestä­tigt durch die Neu­fas­sung des § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG.

§ 8 Abs. 3 Satz 3 n.F. ist auch nicht auf dort genann­te Gewinn­min­de­run­gen, d.h. regu­lä­re Betriebs­aus­ga­ben, anwend­bar, da inso­weit § 3 c Abs. 1 EStG lex spe­cia­lis ist. § 3c Abs. 1 EStG spricht aus­drück­lich nur Betriebs­aus­ga­ben, nicht sons­ti­ge Gewinn­min­de­run­gen an. Umge­kehrt ist § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG so aus­zu­le­gen, dass die­se Vor­schrift nur sol­che Gewinn­min­de­run­gen erfasst, die nicht in § 3c EStG gere­gelt sind. Bestä­tigt wird dies dadurch, dass die Ände­rung des § 8b Abs. 3 KStG mit der Strei­chung der Erwäh­nung der Teil­wert­ab­schrei­bung, des Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­tes, des Auf­lö­sungs­ver­lus­tes und des Ver­lus­tes aus einer Kapi­tal­her­ab­set­zung nur dem Zweck dien­ten, auch die Gewinn­min­de­rung nach § 21 Abs. 2 UmwStG a.F. zu erfas­sen. § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG bezieht sich des­halb nur auf Sub­stanz­ver­lus­te, nicht aber auf lau­fen­de Betriebs­aus­ga­ben. Eine wei­te­re Bestä­ti­gung fin­det die­se Auf­fas­sung in den mit Wir­kung ab Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2004 ein­ge­führ­ten Sät­zen 1 und 2 in der Neu­fas­sung des § 8b Abs. 3 KStG, die eine eigen­stän­di­ge Rege­lung für Betriebs­aus­ga­ben ent­hal­ten und dabei davon aus­ge­hen, dass § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG für Betriebs­aus­ga­ben nicht gilt (Frot­scher, Kom­men­tar zum KStG, § 8b Anm. 58b).

Für die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung spricht auch der Ver­gleich mit der Recht­spre­chung des BFH zu § 3 c Abs. 1 EStG iVm § 8 Abs. 1 KStG zu den Fremd­ka­pi­tal­zin­sen. Danach schei­det deren Abzugs­fä­hig­keit aus, soweit sie in einem Ver­an­la­gungs­zeit­raum gezahlt wur­den, in dem steu­er­freie Erträ­ge aus der Betei­li­gung erzielt wur­den, für die sie ange­fal­len waren. Der wirt­schaft­li­che Zusam­men­hang wird also zeit­lich in dem Sinn ver­stan­den, dass steu­er­freie Ein­nah­men und Betriebs­aus­ga­ben in dem glei­chen Ver­an­la­gungs­zeit­raum anfal­len müs­sen. Soweit in einem Ver­an­la­gungs­zeit­raum steu­er­freie Erträ­ge (Gewinn­aus­schüt­tun­gen, steu­er­freie Ver­äu­ße­rungs- und gleich­stell­te Gewin­ne) tat­säch­lich ange­fal­len sind, greift das Abzugs­ver­bot des § 3c Abs. 1 EStG ein. Die­ses Abzugs­ver­bot ist betrags­mä­ßig beschränkt auf die Höhe der steu­er­frei­en Ein­nah­men bzw. Ver­mö­gens­meh­run­gen. Der Abzug der über die steu­er­frei­en Ein­nah­men bzw. Ver­mö­gens­meh­run­gen hin­aus­ge­hen­den Zin­sen ist nicht ein­ge­schränkt. Dem­entspre­chend kön­nen Fremd­ka­pi­tal­zin­sen in Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men abge­zo­gen wer­den, in denen kei­ne steu­er­frei­en Gewinn­aus­schüt­tun­gen ange­fal­len sind; in die­sen Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men sind die Fremd­ka­pi­tal­zin­sen unbe­schränkt abzugs­fä­hig [27]. Durch die­se Recht­spre­chung wur­den Steu­er­ge­stal­tun­gen ermög­licht, bei denen Gewinn­aus­schüt­tun­gen so lan­ge auf­ge­scho­ben wur­den, bis das Fremd­ka­pi­tal zurück­ge­zahlt wor­den ist, mög­lich war es auch, Gewin­ne zu the­sau­rie­ren, statt jähr­lich aus­zu­schüt­ten und die Betei­li­gung steu­er­frei zu ver­äu­ßern oder die the­sau­ri­er­ten Gewin­ne nur im Abstand von meh­re­ren Jah­ren aus­zu­schüt­ten; dann sind Fremd­ka­pi­tal­zin­sen nur in den Aus­schüt­tungs­jah­ren nicht abzugs­fä­hig, in den dazwi­schen lie­gen­den Jah­ren kön­nen sie dage­gen voll abge­zo­gen wer­den. Nach die­ser Recht­spre­chung sind nur sol­che Aus­ga­ben nach § 3 c EStG nicht abzieh­bar, die den steu­er­frei­en Divi­den­den kon­kret zuge­ord­net wer­den kön­nen; bei mehr­fa­chem Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang kommt auch eine antei­li­ge Zuord­nung in Fra­ge. Dar­über hin­aus sind Aus­ga­ben nur in Höhe der in dem sel­ben Ver­an­la­gungs­zeit­raum ver­ein­nahm­ten steu­er­frei­en Divi­den­den nicht abzugs­fä­hig; über­schie­ßen­de Aus­ga­ben blei­ben abzieh­bar [28].

Nach die­sen Grund­sät­zen der Recht­spre­chung und der Rechts­leh­re spre­chen Sinn und Zweck der Rege­lung des § 8b Abs. 2, 3 KStG – selbst wenn man dem Wort­laut ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts anders aus­legt – für eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on der Vor­schrift des § 8b Abs. 3 KStG dahin­ge­hend, dass Auf­wen­dun­gen nur inso­weit nicht abzieh­bar sind, als sie zur Ver­mei­dung des sog. Kas­ka­den­ef­fek­tes in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit vor­han­de­nen Antei­len i.S.d. § 8b Abs. 2 ste­hen. Durch die Vor­schrift des § 8 b Abs. 3 KStG soll letzt­lich eine Dop­pel­be­güns­ti­gung ver­mie­den wer­den, indem die mit steu­er­frei­en Ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen im Zusam­men­hang ste­hen­de Auf­wen­dun­gen erst im Zeit­punkt der Rea­li­sie­rung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns steu­er­lich berück­sich­tigt wer­den. Einen end­gül­ti­gen Nach­teil dahin­ge­hend, dass Auf­wen­dun­gen im Zusam­men­hang mit dem geschei­ter­ten Erwerb von Betei­li­gun­gen zu kei­nem Zeit­punkt steu­er­lich berück­sich­tigt wer­den, las­sen die Rege­lun­gen nicht erken­nen.

In allen Zusam­men­hän­gen der §§ 8b Abs. 1 – 3 KStG, sei es im Hin­blick auf das Hal­ten von Betei­li­gun­gen oder der Bezü­gen, setzt das Gesetz denklo­gisch vor­aus, dass eine Betei­li­gung vor­han­den ist und hier­aus bestimm­te Ver­mö­gens­meh­run­gen, sei es in der Form von Bezü­gen, Anteils­ver­äu­ße­run­gen, Auf­lö­sung, Her­ab­set­zung des Nenn­ka­pi­tals oder Gewin­ne nach § 21 Abs. 2 UmwStG ent­ste­hen und rea­li­siert wer­den kön­nen, die dem Grun­de nach für eine Aus­schüt­tung an die Anteils­eig­ner zur Ver­fü­gung ste­hen. Abs. 3 der Vor­schrift bezieht sich nur auf Gewinn­min­de­run­gen, die im Zusam­men­hang mit dem in Abs. 2 genann­ten Anteil ent­ste­hen. Auch danach muss die­ser Anteil nach dem Sinn und Zweck der Vor­schrift vor­han­den sein, die Gewinn­min­de­run­gen müs­sen ent­ste­hen kön­nen. Dem folgt die Recht­spre­chung des BFH und der Kom­men­tar­li­te­ra­tur, dass damit nur Sub­stanz­ver­lus­te ange­spro­chen wer­den sol­len. Grund und Höhe der Sub­stanz­ver­lus­te sind unmaß­geb­lich. Der Begriff ist jedoch eng aus­zu­le­gen, da ansons­ten eine Abgren­zung zu § 3c EStG und § 8b Abs. 5 KStG nicht mög­lich ist und die­sen Rege­lun­gen ein bestimm­ba­rer Anwen­dungs­be­reich zuge­ord­net wer­den muss. Des­halb sind auch lau­fen­de Auf­wen­dun­gen grund­sätz­lich den lau­fen­den Betei­li­gungs­er­trä­gen im Sinn des § 8b Abs. 1 KStG zuzu­ord­nen, nicht aber § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. Aus § 8b Abs. 3 Sät­ze 1 und 2 KStG der Neu­fas­sung folgt, dass nur die­se Aus­le­gung zutref­fend sein kann, denn bei einer weit­rei­chen­de­ren Aus­le­gung des Merk­mals Gewinn­min­de­rung hät­te es die­ser Rege­lun­gen nicht bedurft [29]. Zudem ent­ste­hen die anteils­be­zo­ge­nen Gewinn­min­de­run­gen erst bei der Rea­li­sa­ti­on. Es han­delt sich um die dem § 8b Abs. 2 KStG unter­fal­len­den Vor­gän­ge, die jedoch im Fall des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG n.F. nicht zu einem Gewinn, son­dern zu einem Sub­stanz­ver­lust füh­ren [30].

Für die vom Finanz­ge­richt bevor­zug­te, enge Aus­le­gung des § 8 b Abs. 3 KStG 2002 spricht, dass damit einer­seits das Ziel des Gesetz­ge­bers, Kas­ka­den­ef­fek­te zu ver­mei­den und damit eine Dop­pel- oder Mehr­fach­be­steue­rung zu ver­hin­dern, in vol­lem Umfang erreicht wird. Ande­rer­seits wird jedoch die Besteue­rung nach der Leis­tungs­fä­hig­keit beach­tet, da die strei­ti­gen Auf­wen­dun­gen ver­geb­lich waren, den han­dels­recht­li­chen Gewinn min­dern und daher für eine Ver­tei­lung an die Anteils­eig­ner und Aktio­nä­re nicht zur Ver­fü­gung ste­hen. Ande­rer­seits bedarf die Hin­zu­rech­nung von nicht abzugs­fä­hi­gen Betriebs­aus­ga­ben einer ein­deu­ti­gen gesetz­li­chen Legi­ti­ma­ti­on, da sie eine Aus­nah­me zu dem regel­mä­ßig bestehen­den Betriebs­aus­ga­ben­ab­zug des § 4 Abs. 4 EStG in Ver­bin­dung mit § 8 Abs. 1 KStG dar­stel­len, die einer aus­drück­li­chen gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung bedür­fen.

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ver­kennt nicht, dass bei einer erfolg­rei­chen Akqui­si­ti­on die hier strei­ti­gen Kos­ten zu akti­vie­ren­de Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten der Betei­li­gung gewe­sen wären. Im Fal­le einer spä­te­ren Ver­äu­ße­rung der Betei­li­gung hät­ten die­se jedoch den Ver­äu­ße­rungs­ge­winn gemin­dert, so dass der Ver­äu­ße­rungs­er­lös inso­weit steu­er­frei geblie­ben wäre. Die­ser wäre jedoch im End­ergeb­nis über meh­re­re Stu­fen hin­weg bei der End­aus­schüt­tung an den jewei­li­gen Anteils­eig­ner als natür­li­che Per­son bei den Ein­nah­men aus Kapi­tal­ver­mö­gen besteu­ert wor­den. Es han­delt sich inso­weit letzt­lich um Steu­er­stun­dungs­ef­fek­te, durch die die Besteue­rung einer­seits auf der Ebe­ne der Kapi­tal­ge­sell­schaft, jedoch nur die ein­ma­li­ge Besteue­rung, ande­rer­seits auf der Ebe­ne des Anteils­eig­ners sicher­ge­stellt wer­den. Da die Kör­per­schaft kei­ne Pri­vat­sphä­re hat, somit die strei­ti­gen Auf­wen­dun­gen weder der Vor­schrift des § 8b Abs. 3 KStG, noch der des § 3c Abs. 1 EStG unter­lie­gen, war der Kla­ge im Umfang des Tenors statt­zu­ge­ben.

Für die Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts spricht auch die durch den Gesetz­ge­ber des Jah­res­steu­er­ge­setz­tes 2010 erfolg­te Ein­fü­gung des neu­en Sat­zes 2 in § 3 c Abs. 2 Satz EStG der eine ähn­li­che Situa­ti­on regelt. Mit Urteil vom 25. Juni 2009 [31] und Beschluss vom 18. März 2010 [32] hat der BFH für eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on im Bereich des § 17 EStG ent­ge­gen der bis dahin ver­tre­te­nen Ver­wal­tungs­auf­fas­sung ent­schie­den, dass der Abzug von Erwerbs­auf­wand im Zusam­men­hang mit Ein­künf­ten aus § 17 Abs. 4 EStG jeden­falls dann nicht nach § 3 c Abs. 2 Satz 1 EStG begrenzt ist, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge kei­ner­lei durch sei­ne Betei­li­gung ver­mit­tel­te Ein­nah­men erzielt hat. In der Fol­ge hat der Gesetz­ge­ber durch das Jah­res­steu­er­ge­setz 2010 die vor­he­ri­ge Ver­wal­tungs­auf­fas­sung, nach der dies nicht mög­lich war, durch die Ein­fü­gung des Sat­zes: “Für die Anwen­dung des Sat­zes 1 ist die Absicht zur Erzie­lung von Betriebs­ver­mö­gens­meh­run­gen oder Ein­nah­men im Sinn des § 3 Nr. 30 oder von Ver­gü­tun­gen im Sinn des § 3 Nr. 40 a aus­rei­chend“ ins Gesetz mit Wir­kung ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2011 geschrie­ben [33]. Nach Auf­fas­sung des BFH waren daher auch im Bereich des § 17 EStG sol­che Auf­wen­dun­gen abzieh­bar. Inso­weit ent­spricht die Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Baden-Würt­tem­berg zu § 8 b Abs. 3 KStG den Gedan­ken die­ser BFH-Recht­spre­chung.

Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 24. Okto­ber 2011 – 10 K 5175/​09

  1. Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 8b KStG Rz.114; Pyszka DStR 2010, 1323[]
  2. FG Köln, Urteil vom 06.10.2010 – 13 K 4188/​07, EFG 2011, 264[]
  3. vgl. z. B. Kulosa in Schmidt, EStG, § 6 Rdnrn. 33, 51 ff. m. w. N[]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 27.03.2007 – VIII R 62/​05, BFHE 217, 491, BStBl II 2010, 159 unter II. d.; BFH, Urteil vom 28.10.2009 – VIII R 22/​07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469 unter II. 1. b. bb[]
  5. vgl. zum Bei­spiel Hoff­mann in Littmann/​Bitz/​Pust, Kom­men­tar zum EStG, § 6 Rdnr. 166 m. w. N.[]
  6. vgl. Klock­ner in Bon­ner Bp-Nach­rich­ten – B BPN – 02/​2007, Gut­ach­ter­kos­ten bei der Anschaf­fung von Betei­li­gun­gen; Betriebs­aus­ga­ben oder Akti­vie­rung? unter III; Grüm­mer, Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten auf die Kapi­tal­ge­sell­schafts­be­tei­li­gung – Das Ende einer lan­gen Ent­wick­lung?, Bon­ner Bp-Nach­rich­ten ‑B BPN- 11/​2008 unter IV; Janisch, Anschaf­fungs­ne­ben­kos­ten beim Erwerb einer Betei­li­gung, B BPN 05/​2010 unter 2.1.3 und 2.1.4[]
  7. vgl. z. B. BFH, Urteil vom 17.10.2001 – I R 32/​00, BFHE 197, 58, BStBl II 2002, 349 m. w. N.[]
  8. BFH, Urteil vom 17.10.2001 – I R 32/​00 a.a.O, BStBl II 2002, 349 unter II. 3. a. m. w. N.[]
  9. vgl. BFH, Urteil vom 13.10.1983 – IV R 160/​78, BFHE 139, 273, BStBl II 1984, 101[]
  10. BFH, Urteil vom 20.04.2004 – VIII R 4/​02 a.a.O.[]
  11. vgl. BFH, Urteil vom 17.04.1997 – VIII R 47/​95, BFHE 184, 275, BStBl II 1998, 102[]
  12. BFH a. a. O. unter II. 1. b[]
  13. Dötsch/​Pung, Kom­men­tar zum KStG, § 8b KStG n.F. Anm. 114[]
  14. Zum Vor­ste­hen­den: Frot­scher, Kom­men­tar zum KStG, § 8b Anm. 2–4[]
  15. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 52/​08, BStBl II 2009, 674[]
  16. vgl. Gosch, Kom­men­tar zum KStG, 2. Auf­la­ge, § 8b Rz 150; BFH, Urteil vom 23.01.2008 – I R 101/​06, BStBl II 2008, 719[]
  17. vgl. Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, a.a.O., § 8b KStG Rz 62; vgl. auch Bahns, Ubg 2008, 762, 766 f.[]
  18. BFH, Urteil vom 22.12.2010 – I R 58/​10, BFHE 232, 185[]
  19. vgl. dazu Gosch, a.a.O., § 8b Rz 1, m.w.N.[]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 22.05.2003 – IX R 9/​00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712, m.w.N.[]
  21. vgl. dazu Gosch, eben­da, m.w.N.[]
  22. vgl. zu Letz­te­rem z.B. Grot­herr in Gosch/​Kroppen/​Grotherr, DBA, Art. 23A/​23B OECD-MA Rz 296 ff.; Was­ser­mey­er in Debatin/​Wassermeyer, Dop­pel­be­steue­rung, Art. 23A MA Rz 70 f[]
  23. vgl. BFH, Urtei­le vom 08.04.1992 – I R 128/​88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; I R 160/​90, BFHE 167, 429, BStBl II 1992, 753; I R 162/​90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764[]
  24. so BFH, Beschluss vom 16.10.2007 – IX ‑ER- S 7/​07=) auch Bezugs­rech­te an Kapi­tal­an­tei­len erfasst sein sol­len ((vgl. BFH, Urtei­le vom 19.12.2000 – IX R 100/​97, BFHE 194, 182, BStBl II 2001, 345; in BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712; vom 21.09.2004 – IX R 36/​01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12: kri­tisch z.B. Musil in Herrmann/​Heuer/​Raupach, a.a.O., § 23 Rz 145[]
  25. Zum Vor­ste­hen­den: BFH, Urteil vom 23.01.2008 – I R 101/​06, BStBl II 2008, 719[]
  26. Frot­scher, Kom­men­tar zum KStG, § 8b Anm. 41[]
  27. BFH, Urtei­le vom 14.03.1989 – I R 39/​85, BStBl II 1989, 599; vom 29.05.1996 – I R 21/​95, BStBl II 1997, 63; vom 29.05.1996 – I R 167/​94, BStBl II 1997, 60[]
  28. zum Vor­ste­hen­den: Frot­scher, KStG, § 8b Anm. 97, 98[]
  29. Water­mey­er in Hermann/​Heuer/​Raupach, KStG, § 8b Anm. 85[]
  30. Water­mey­er a.a.O.[]
  31. BFH, Urteil vom 25.06.2009 – IX R 42/​08, BStBl II, 2010, 220[]
  32. BFH, Beschluss vom 18.03.2010 – IX B 227/​09, a.a.O.[]
  33. hier­zu Dötsch/​Pung, DB 2010, 977[]