Gesetz­li­cher Auschluss von der Rich­ter­bank wegen Vor­be­fas­sung

Ein Rich­ter, der am vor­aus­ge­gan­ge­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren mit­ge­wirkt hat, ist nach § 51 Abs. 2 FGO gesetz­lich aus­ge­schlos­sen. Im Inter­es­se des Recht­schutz­su­chen­den ist das Tat­be­stands­merk­mal "Mit­wir­kung im vor­aus­ge­gan­ge­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren" weit aus­zu­le­gen 1. "Vor­aus­ge­gan­ge­nes Ver­wal­tungs­ver­fah­ren" i.S. von § 51 Abs. 2 FGO ist daher das gesam­te Ver­fah­ren, das final zum Erlass der gericht­lich zu über­prü­fen­den Ent­schei­dung geführt hat. Soweit eine Mit­wir­kung in dem­sel­ben Ver­wal­tungs­ver­fah­ren vor­lag, muss die­se kei­ne beson­de­ren quan­ti­ta­ti­ven oder qua­li­ta­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen erfül­len. Selbst eine ledig­lich bera­ten­de Tätig­keit im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren genügt 2. Die erfor­der­li­che Fina­li­tät fehlt nur dann, wenn das Tätig­wer­den des Rich­ters dem Ver­wal­tungs­akt weder vor­aus­ge­gan­gen ist noch ihn vor­be­rei­tet hat, z.B. eine ande­re Steu­er­art oder einen ande­ren Ver­an­la­gungs­zeit­raum betrifft 3.

Gesetz­li­cher Auschluss von der Rich­ter­bank wegen Vor­be­fas­sung

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall hat der aus­ge­schie­de­ne Rich­ter B "bei dem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren mit­ge­wirkt", weil er ent­spre­chend sei­nem Akten­ver­merk vom 26.01.2010 in der Streit­sa­che zuvor als Sach­ge­biets­lei­ter der Umsatz­steu­er­son­der­prü­fungs­stel­le tätig gewor­den war. Ohne Bedeu­tung ist daher, wenn der Vor­steu­er­ab­zug zunächst wäh­rend der Betriebs­prü­fung unbe­an­stan­det blieb und die Kür­zung erst im wei­te­ren Zusam­men­wir­ken mit der Steu­er­fahn­dung zustan­de kam.

Ohne Erfolg rügt der Klä­ger die Ver­let­zung sei­nes Anspruchs auf recht­li­ches Gehör in Bezug auf Mit­wir­kung des Rich­ters.

Der Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) setzt vor­aus, dass sich die Betei­lig­ten zu dem Sach­ver­halt, der einer gericht­li­chen Ent­schei­dung zugrun­de gelegt wird, vor Erlass der Ent­schei­dung nicht äußern konn­ten 4. Die­ses Recht auf Äuße­rung ist eng ver­knüpft mit einem Recht auf Infor­ma­ti­on. Die Fra­ge, ob Befan­gen­heits­grün­de gegen die Mit­wir­kung eines Rich­ters spre­chen, berührt grund­sätz­lich die pro­zes­sua­le Rechts­stel­lung der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten. Des­halb kann bei einem Wech­sel auf der Rich­ter­bank nicht von einem rein inner­dienst­li­chen Vor­gang gespro­chen wer­den 5. Da die Grün­de und Gesichts­punk­te, von denen die Beur­tei­lung der Befan­gen­heit im Ein­zel­fall abhängt, regel­mä­ßig per­sön­li­che Ver­hält­nis­se einer Par­tei oder beson­de­re Umstän­de der Streit­sa­che betref­fen, darf sich das Gericht nicht allein auf eine Dar­stel­lung des betrof­fe­nen Rich­ters stüt­zen, die die Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten nicht ken­nen. Das Gericht ver­letzt dann Art. 103 Abs. 1 GG, weil es sei­ner Ent­schei­dung Fest­stel­lun­gen zugrun­de legt, zu denen recht­li­ches Gehör nicht gewährt wur­de 6. Von wem die Fra­ge der Befan­gen­heit eines Rich­ters in das Ver­fah­ren ein­ge­führt wird – ob Ableh­nung oder Selbst­ab­leh­nung – hat weder für die betrof­fe­ne Rechts­po­si­ti­on der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten noch für die Vor­aus­set­zun­gen voll­stän­di­ger Sach­auf­klä­rung Bedeu­tung. Nach der den Fall der Selbst­ab­leh­nung wegen per­sön­li­cher und geschäft­li­cher Kon­tak­te zu einer Par­tei betref­fen­den Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist daher auch bei der Selbst­ab­leh­nung eines Rich­ters die Anhö­rung der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten nicht ent­behr­lich 7.

Im Streit­fall ist zwar eine Mit­tei­lung durch das Gericht über die Selbst­ab­leh­nung des Rich­ters B unter­blie­ben. Es kann offen blei­ben, ob die Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs dadurch geheilt wur­de, dass der Klä­ger – im Unter­schied zum Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des BVerfG, Beschlus­ses in BVerfGE 89, 28 zu Grun­de lag – recht­zei­tig vor der münd­li­chen Ver­hand­lung sowohl anläss­lich einer Ver­fü­gung des Rich­ters K als auch der Akten­ein­sicht durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten von der dienst­li­chen Erklä­rung und dem Wech­sel auf der Rich­ter­bank Kennt­nis erlang­te, denn dies führt jeden­falls nicht zur Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Finanz­ge­richt.

Die in § 119 FGO auf­ge­zähl­ten abso­lu­ten Revi­si­ons­grün­de beru­hen auf dem Grund­ge­dan­ken, dass es sich um beson­ders schwer­wie­gen­de Ver­stö­ße gegen die Ver­fah­rens­ord­nung han­delt 8. Abso­lu­te Revi­si­ons­grün­de ste­hen grund­sätz­lich "außer­halb jeder Bezie­hung zum mate­ri­el­len Inhalt des ange­foch­te­nen Urteils", so dass die­ses trotz des jewei­li­gen Ver­fah­rens­feh­lers "sei­nem Inhalt nach voll­stän­dig rich­tig sein kann". Die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung des § 119 Nr. 3 FGO gilt jedoch nicht aus­nahms­los. Sie gilt z.B. nicht, wenn der Gehörs­ver­stoß nur ein­zel­ne Fest­stel­lun­gen oder recht­li­che Gesichts­punk­te betrifft, die für den Aus­gang des Rechts­streits offen­sicht­lich nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich sind 9. Die feh­ler­haf­te Aus­le­gung und Anwen­dung von Zustän­dig­keits­nor­men – wie hier § 51 FGO – begrün­den nach stän­di­ger Recht­spre­chung nur dann einen Ver­fah­rens­man­gel i.S. des § 119 Nr. 1 FGO, wenn sie bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Ver­fah­rens­grund­recht des gesetz­li­chen Rich­ters bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erschei­nen und offen­sicht­lich unhalt­bar sind 10. Im Streit­fall hat der Klä­ger vor der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht nur auf­grund der Akten­ein­sicht durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom Aus­schlie­ßungs­grund Kennt­nis erhal­ten. Aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls war der Aus­schlie­ßungs­grund auch Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung. Einer wei­te­ren Mit­tei­lung des Gerichts bedurf­te es danach nicht. Lagen – wie im Streit­fall – die Vor­aus­set­zun­gen für einen gesetz­li­chen Aus­schluss nach § 51 Abs. 2 FGO wie im Fall der Vor­be­fas­sung eines Rich­ters zwei­fel­los vor, kann die unter­las­se­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung durch das Gericht selbst unter kei­nen denk­ba­ren Gesichts­punk­ten die Ent­schei­dung beein­flusst haben.

Wei­ter­hin ist das Urteil auch nicht allein des­halb wegen eines Ver­fah­rens­feh­lers auf­zu­he­ben, weil das Finanz­ge­richt über die Selbst­ab­leh­nung des Rich­ters B nicht durch geson­der­ten, nach § 128 Abs. 2 FGO unan­fecht­ba­ren Beschluss, son­dern im Urteil mit ent­schie­den hat. Nach § 51 FGO, § 48 Abs. 2 ZPO hat das für die Erle­di­gung eines Ableh­nungs­ge­suchs zustän­di­ge Gericht auch dann zu ent­schei­den, wenn ein sol­ches Gesuch nicht ange­bracht ist, ein Rich­ter aber von einem Ver­hält­nis Anzei­ge macht, das sei­ne Ableh­nung recht­fer­ti­gen könn­te, oder wenn aus ande­rer Ver­an­las­sung Zwei­fel dar­über ent­ste­hen, ob ein Rich­ter kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen sei. Bestan­den – wie im Streit­fall – kei­ne Zwei­fel, dass Rich­ter am Finanz­ge­richt B wegen Vor­be­fas­sung im vor­aus­ge­hen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen war, führt allein das Feh­len eines förm­li­chen Beschlus­ses jeden­falls dann nicht zu einem Ver­fah­rens­feh­ler i.S. des § 119 Nr. 1 FGO, wenn den Betei­lig­ten – wie im Streit­fall – der Aus­schlie­ßungs­grund bekannt ist 11.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 14. März 2012 – V B 111/​10

  1. vgl. BVerfG, Urtei­le vom 23.09.1997 – 1 BvR 116/​94, NJW 1998, 369; vom 09.12.1987 – 1 BvR 1271/​87, Steu­er­recht­spre­chung in Kar­tei­form, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 51, Rechts­spruch 47[]
  2. z.B. BFH, Beschluss vom 05.05.2011 – X B 191/​10, BFH/​NV 2011, 1385[]
  3. vgl. BFH, Urteil vom 05.10.1994 – I R 31/​93, BFH/​NV 1995, 576; BFH, Beschlüs­se vom 06.08.2001 – IV B 133/​00, BFH/​NV 2002, 44; in BFH/​NV 2011, 1385[]
  4. BVerfG, Beschluss vom 08.06.1993 – 1 BvR 878/​90, BVerfGE 89, 28, unter C.I.[]
  5. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 89, 28, unter C.II.1.[]
  6. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 89, 28, unter C.II.[]
  7. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 89, 28, unter C.II.02.[]
  8. BFH, Urteil vom 03.09.2001 – GrS 3/​98, BFHE 196, 39, BSt­Bl II 2001, 802[]
  9. BFH, Urteil in BFHE 196, 39, BSt­Bl II 2001, 802[]
  10. z.B. BFH, Beschlüs­se vom 23.11.2011 – IV B 30/​10; vom 02.06.2006 – XI B 143/​05, BFH/​NV 2006, 1886, jeweils m.w.N.[]
  11. Beschluss ent­behr­lich: z.B. Beermann/​Gosch, FGO, § 51 Rz 139; Spind­ler in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 51 FGO Rz 39; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 48 Rz 7; Prütting/​Gehrlein/​Mannebeck, ZPO, 3. Aufl., § 48 Rz 5; Hart­mann in Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, Zivil­pro­zess­ord­nung, 70. Aufl., § 48 Rz 8; Kim­mel in Posser/​Wolf, Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung § 54 Rz 23; Czy­bul­ka in Sodan/​Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 54 Rz 112[]