Ein Richter, der am vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat, ist nach § 51 Abs. 2 FGO gesetzlich ausgeschlossen. Im Interesse des Rechtschutzsuchenden ist das Tatbestandsmerkmal „Mitwirkung im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren“ weit auszulegen1. „Vorausgegangenes Verwaltungsverfahren“ i.S. von § 51 Abs. 2 FGO ist daher das gesamte Verfahren, das final zum Erlass der gerichtlich zu überprüfenden Entscheidung geführt hat. Soweit eine Mitwirkung in demselben Verwaltungsverfahren vorlag, muss diese keine besonderen quantitativen oder qualitativen Voraussetzungen erfüllen. Selbst eine lediglich beratende Tätigkeit im Verwaltungsverfahren genügt2. Die erforderliche Finalität fehlt nur dann, wenn das Tätigwerden des Richters dem Verwaltungsakt weder vorausgegangen ist noch ihn vorbereitet hat, z.B. eine andere Steuerart oder einen anderen Veranlagungszeitraum betrifft3.
Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall hat der ausgeschiedene Richter B „bei dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt“, weil er entsprechend seinem Aktenvermerk vom 26.01.2010 in der Streitsache zuvor als Sachgebietsleiter der Umsatzsteuersonderprüfungsstelle tätig geworden war. Ohne Bedeutung ist daher, wenn der Vorsteuerabzug zunächst während der Betriebsprüfung unbeanstandet blieb und die Kürzung erst im weiteren Zusammenwirken mit der Steuerfahndung zustande kam.
Ohne Erfolg rügt der Kläger die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in Bezug auf Mitwirkung des Richters.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) setzt voraus, dass sich die Beteiligten zu dem Sachverhalt, der einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt wird, vor Erlass der Entscheidung nicht äußern konnten4. Dieses Recht auf Äußerung ist eng verknüpft mit einem Recht auf Information. Die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprechen, berührt grundsätzlich die prozessuale Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten. Deshalb kann bei einem Wechsel auf der Richterbank nicht von einem rein innerdienstlichen Vorgang gesprochen werden5. Da die Gründe und Gesichtspunkte, von denen die Beurteilung der Befangenheit im Einzelfall abhängt, regelmäßig persönliche Verhältnisse einer Partei oder besondere Umstände der Streitsache betreffen, darf sich das Gericht nicht allein auf eine Darstellung des betroffenen Richters stützen, die die Verfahrensbeteiligten nicht kennen. Das Gericht verletzt dann Art. 103 Abs. 1 GG, weil es seiner Entscheidung Feststellungen zugrunde legt, zu denen rechtliches Gehör nicht gewährt wurde6. Von wem die Frage der Befangenheit eines Richters in das Verfahren eingeführt wird – ob Ablehnung oder Selbstablehnung – hat weder für die betroffene Rechtsposition der Verfahrensbeteiligten noch für die Voraussetzungen vollständiger Sachaufklärung Bedeutung. Nach der den Fall der Selbstablehnung wegen persönlicher und geschäftlicher Kontakte zu einer Partei betreffenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist daher auch bei der Selbstablehnung eines Richters die Anhörung der Verfahrensbeteiligten nicht entbehrlich7.
Im Streitfall ist zwar eine Mitteilung durch das Gericht über die Selbstablehnung des Richters B unterblieben. Es kann offen bleiben, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch geheilt wurde, dass der Kläger – im Unterschied zum Sachverhalt, der der Entscheidung des BVerfG, Beschlusses in BVerfGE 89, 28 zu Grunde lag – rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung sowohl anlässlich einer Verfügung des Richters K als auch der Akteneinsicht durch seinen Prozessbevollmächtigten von der dienstlichen Erklärung und dem Wechsel auf der Richterbank Kenntnis erlangte, denn dies führt jedenfalls nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Finanzgericht.
Die in § 119 FGO aufgezählten absoluten Revisionsgründe beruhen auf dem Grundgedanken, dass es sich um besonders schwerwiegende Verstöße gegen die Verfahrensordnung handelt8. Absolute Revisionsgründe stehen grundsätzlich „außerhalb jeder Beziehung zum materiellen Inhalt des angefochtenen Urteils“, so dass dieses trotz des jeweiligen Verfahrensfehlers „seinem Inhalt nach vollständig richtig sein kann“. Die Kausalitätsvermutung des § 119 Nr. 3 FGO gilt jedoch nicht ausnahmslos. Sie gilt z.B. nicht, wenn der Gehörsverstoß nur einzelne Feststellungen oder rechtliche Gesichtspunkte betrifft, die für den Ausgang des Rechtsstreits offensichtlich nicht entscheidungserheblich sind9. Die fehlerhafte Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen – wie hier § 51 FGO – begründen nach ständiger Rechtsprechung nur dann einen Verfahrensmangel i.S. des § 119 Nr. 1 FGO, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Verfahrensgrundrecht des gesetzlichen Richters bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind10. Im Streitfall hat der Kläger vor der mündlichen Verhandlung nicht nur aufgrund der Akteneinsicht durch seinen Prozessbevollmächtigten vom Ausschließungsgrund Kenntnis erhalten. Ausweislich des Sitzungsprotokolls war der Ausschließungsgrund auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Einer weiteren Mitteilung des Gerichts bedurfte es danach nicht. Lagen – wie im Streitfall – die Voraussetzungen für einen gesetzlichen Ausschluss nach § 51 Abs. 2 FGO wie im Fall der Vorbefassung eines Richters zweifellos vor, kann die unterlassene vorherige Mitteilung durch das Gericht selbst unter keinen denkbaren Gesichtspunkten die Entscheidung beeinflusst haben.
Weiterhin ist das Urteil auch nicht allein deshalb wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben, weil das Finanzgericht über die Selbstablehnung des Richters B nicht durch gesonderten, nach § 128 Abs. 2 FGO unanfechtbaren Beschluss, sondern im Urteil mit entschieden hat. Nach § 51 FGO, § 48 Abs. 2 ZPO hat das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht auch dann zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen sei. Bestanden – wie im Streitfall – keine Zweifel, dass Richter am Finanzgericht B wegen Vorbefassung im vorausgehenden Verwaltungsverfahren ausgeschlossen war, führt allein das Fehlen eines förmlichen Beschlusses jedenfalls dann nicht zu einem Verfahrensfehler i.S. des § 119 Nr. 1 FGO, wenn den Beteiligten – wie im Streitfall – der Ausschließungsgrund bekannt ist11.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 14. März 2012 – V B 111/10
- vgl. BVerfG, Urteile vom 23.09.1997 – 1 BvR 116/94, NJW 1998, 369; vom 09.12.1987 – 1 BvR 1271/87, Steuerrechtsprechung in Karteiform, Finanzgerichtsordnung, § 51, Rechtsspruch 47[↩]
- z.B. BFH, Beschluss vom 05.05.2011 – X B 191/10, BFH/NV 2011, 1385[↩]
- vgl. BFH, Urteil vom 05.10.1994 – I R 31/93, BFH/NV 1995, 576; BFH, Beschlüsse vom 06.08.2001 – IV B 133/00, BFH/NV 2002, 44; in BFH/NV 2011, 1385[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 08.06.1993 – 1 BvR 878/90, BVerfGE 89, 28, unter C.I.[↩]
- BVerfG, Beschluss in BVerfGE 89, 28, unter C.II.1.[↩]
- BVerfG, Beschluss in BVerfGE 89, 28, unter C.II.[↩]
- BVerfG, Beschluss in BVerfGE 89, 28, unter C.II.02.[↩]
- BFH, Urteil vom 03.09.2001 – GrS 3/98, BFHE 196, 39, BStBl II 2001, 802[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 196, 39, BStBl II 2001, 802[↩]
- z.B. BFH, Beschlüsse vom 23.11.2011 – IV B 30/10; vom 02.06.2006 – XI B 143/05, BFH/NV 2006, 1886, jeweils m.w.N.[↩]
- Beschluss entbehrlich: z.B. Beermann/Gosch, FGO, § 51 Rz 139; Spindler in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 51 FGO Rz 39; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 48 Rz 7; Prütting/Gehrlein/Mannebeck, ZPO, 3. Aufl., § 48 Rz 5; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl., § 48 Rz 8; Kimmel in Posser/Wolf, Verwaltungsgerichtsordnung § 54 Rz 23; Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 54 Rz 112[↩]
