Für die Ermittlung der Bemakelungsquote eines nach § 74 Abs. 2 StGB einzuziehenden Tatobjektes ist der Verkehrswert des Tatobjektes zum Zeitpunkt der Tatbegehung maßgeblich. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß § 74b Abs. 1 StGB aF bzw. § 74f Abs. 1 StGB nF kann neben der Höhe der Bemakelungsquote und dem aktuellen Verkehrswert zum Zeitpunkt der Einziehung auch Berücksichtigung finden, wer wirtschaftlicher Eigentümer des Tatobjektes ist.
Geht es um die Einziehung von Tatobjekten nach § 74 Abs. 2 StGB ist zu differenzieren: Handelt es sich bei den eingezogenen Gegenständen – wie z. B. bei Waffen und Munition oder Betäubungsmitteln – um Gegenstände, die der Täter überhaupt nicht besitzen durfte, weil bereits der Besitz selbst unter Strafe steht, besteht zu einer mildernden Berücksichtigung der Einziehung kein Anlass, denn der Täter erleidet hierdurch keinen ausgleichsfähigen Nachteil1. Gleiches gilt, wenn der Besitz aus einer strafbaren Handlung, z. B. einer Geldwäsche, herrührt und das Tatobjekt ausnahmslos mit inkriminierten Mitteln erworben wurde2. Anderes gilt hingegen, wenn der nach § 74 Abs. 2 StGB einzuziehende Gegenstand mit Bargeld aus einer Geldwäschevortat und legal erworbenem Vermögen finanziert wurde. In Fällen der Mischfinanzierung wird dem Täter nämlich ein Gegenstand entzogen, dessen Wert den deliktisch erlangten Vermögenszuwachs übersteigt. Dies ist ein bei der Strafzumessung zu berücksichtigender Umstand.
Im vorliegenden Fall hat die landgerichtliche Strafkammer noch zutreffend allein § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF, § 74 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 StGB idF vom 13.11.1998 bzw. § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF, § 74 Abs. 2, Abs. 3 StGB idF vom 13.04.2017 als Rechtsgrundlage einer möglichen Einziehung herangezogen3. Nach damaliger Rechtslage konnte gemäß § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF der durch die Geldwäsche erlangte Vermögensgegenstand nur als Tatobjekt eingezogen werden; eine ersatzweise Einziehung als Tatertrag nach § 73, § 73c StGB war unzulässig4.
Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht hingegen bei der Ermittlung der Bemakelungsquoten auf den Anteil der festgestellten inkriminierten Geldmittel gemessen am Verkehrswert der Immobilien bzw. der PKWs auf den Zeitpunkt des Urteils abgestellt. In die Berechnung einzustellen ist vielmehr der entsprechende Wert zum Tatzeitpunkt.
Ausgehend von den vom Landgericht getroffenen Feststellungen stellen sämtliche verfahrensgegenständliche Immobilien der Angeklagten grundsätzlich geldwäschetaugliche Gegenstände dar. Gleiches gilt für die von den Angeklagten erworbenen Sportwagen.
Taugliches Tatobjekt der Geldwäsche ist jeder Vermögensgegenstand, der seinem Inhalt nach bewegliche oder unbewegliche Sachen oder Rechte umfasst. Dazu gehören auch solche Gegenstände, die erst durch eine Verwertung des vom Vortäter ursprünglich Erlangten als Surrogat erworben werden und daher nur mittelbar aus der Vortat stammen5. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch die Wahl des weiten Begriffs des „Herrührens“ eine für Geldwäsche typische Kette von Verwertungshandlungen erfasst werden, bei denen der ursprünglich bemakelte Gegenstand gegebenenfalls mehrfach durch einen anderen oder auch durch mehrere Surrogate ersetzt wird6. Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, wonach Gegenstände als bemakelt anzusehen sind, wenn sie sich im Sinne eines Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen lassen und nicht wesentlich auf der Leistung Dritter beruhen7.
In Fällen der Vermischung legal erworbener und inkriminierter Geldmittel kommt es entscheidend darauf an, dass der aus Vortaten herrührende Anteil bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht völlig unerheblich ist8. Maßgeblich für die Prüfung, ob der Anteil inkriminierter Gelder an der investierten Gesamtsumme bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht völlig unerheblich ist, ist der Zeitpunkt der Tatbegehung9.
Gleiches gilt für die Bestimmung der Bemakelungsquote bei der Prüfung, ob es sich bei dem mit inkriminierten Geldern erworbenen Gegenstand überhaupt um ein der Einziehung zugängliches Objekt handelt. Dafür sprechen der systematische Zusammenhang und der mit der Einziehung verfolgte Zweck.
Die der fakultativen Einziehung nach § 261 Abs. 7 StGB aF unterliegenden „Gegenstände, auf die sich die Straftat bezieht“ sind nach der Legaldefinition des § 74 Abs. 2 StGB idF vom 13.04.2017 „Tatobjekte“. Nach alter Rechtslage war dafür der Terminus „Beziehungsgegenstände“ gebräuchlich, die aufgrund von Sondervorschriften wie § 261 Abs. 7 StGB aF nach Maßgabe des § 74 Abs. 2 und 3 StGB aF eingezogen werden konnten10. Eine inhaltliche Änderung war mit der Neufassung des § 74 StGB durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung nicht verbunden11.
Die Einziehung nach § 74 StGB hat hier den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar.
Die Einziehung von Tatobjekten nach § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF, § 74 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 StGB aF bzw. § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF, § 74 Abs. 2, Abs. 3 StGB nF führt im Falle der Vermischung inkriminierten Vermögens mit legalem Vermögen – wie vom Gesetzgeber gewollt – dazu, dass dem Tatbeteiligten mehr als der inkriminierte Anteil entzogen wird. Dies findet seine Berechtigung darin, dass nur die konsequente Abschöpfung und Entziehung der aus illegalen Handlungen generierten Gewinne, die insbesondere Triebfeder für die organisierte Kriminalität sind, in der Lage ist, diese im Kern zu treffen und sie wirksam zu bekämpfen12.
Würde man – wie das Landgericht – für die Berechnung der Bemakelungsquote auf den Zeitpunkt der Einziehungsentscheidung abstellen, kämen einem „Geldwäscher“ zwischenzeitliche Wertsteigerungen des Tatobjekts dergestalt zugute, dass eine Einziehung unter Umständen wegen Sinkens der Bemakelungsquote nicht mehr möglich wäre. Umgekehrt könnte ein zwischenzeitlicher Wertverlust des Einziehungsgegenstandes zu einer Erhöhung der Bemakelungsquote und damit zu einer Schlechterstellung eines Angeklagten führen. Um derlei Zufälligkeiten bei lange Zeit unentdeckt gebliebenen Geldwäschetaten oder bei Verzögerungen im Verfahrensablauf auszuschließen, bedarf es für die Berechnung der Bemakelungsquote des (einheitlichen) Abstellens auf den Anteil inkriminierter Gelder gemessen am Verkehrswert des Tatobjektes zum Tatzeitpunkt. Nur so wird auch der gesetzgeberischen Intention Rechnung getragen, dass Täter der Geldwäsche nicht von in den Wirtschaftskreislauf eingeschleusten Geldern profitieren und unter Umständen noch an Wertsteigerungen faktisch teilhaben sollen.
Unangemessene Härten, die durch Wertveränderungen zwischen Tat- und Entscheidungszeitpunkt entstehen, können gegebenenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 74b Abs. 1 StGB aF bzw. § 74f Abs. 1 StGB nF entsprechend berücksichtigt und im Rahmen der Strafzumessung ausgeglichen werden13.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht in einem ersten Schritt die Bemakelungsquoten für sämtliche in Betracht kommende Einziehungsobjekte bezogen auf den Zeitpunkt der Einspeisung des illegalen Geldes in den Wirtschaftskreislauf zu bestimmen haben wird. Sollte die so ermittelte Bemakelungsquote eine Einziehung als Tatobjekte rechtfertigen, wird in einem zweiten Schritt zu erwägen sein, ob eine Einziehung der bemakelten Objekte mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 74b Abs. 1 StGB aF bzw. § 74f Abs. 1 StGB nF vereinbar ist. In diesem Zusammenhang kann neben der Höhe der Bemakelungsquote und dem aktuellen Verkehrswert auch Berücksichtigung finden, wer ggf. wirtschaftlicher Eigentümer der bemakelten Immobilien bzw. PKW ist und ob die in die Tatobjekte darüber hinaus investierten Mittel „faktisch“ aus strafbaren Handlungen stammen, es sich mithin um inkriminierte Gelder handelt, die über eine Darlehenskonstruktion in den Wirtschaftskreislauf eingespeist worden sind. Nach der Intention des Gesetzgebers soll mit dem weiten Begriff des „Herrührens“ im § 261 StGB auch eine Kette von Verwertungshandlungen erfasst werden, die Darlehen und mit der ausgezahlten Darlehenssumme erworbene Gegenstände als gleichsam „wirtschaftliches Synallagma“ umfasst14, sich der Gegenstand mithin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf die Vortat zurückführen lässt15.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. November 2021 – 2 StR 185/20
- vgl. BGH, Beschluss vom 09.06.2021 – 4 StR 523/20, wistra 2021, 441 mwN[↩]
- vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. Rn. 369[↩]
- LG Köln, Urteil vom 22.11.2019 – 115 Js 309/16 117 KLs 4/19 84 Ss 2/20[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182, 2183; BGH, Beschluss vom 27.11.2018 – 5 StR 234/18, NJW 2019, 533, 535 f.; anders nunmehr nach Neufassung des § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB idF vom 09.03.2021, vgl. BT-Drs.19/24180, S. 37[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2016 – 2 StR 451/15, NStZ 2017, 28, 29; BGH, Urteil vom 15.08.2018 – 5 StR 100/18, NZWiSt 2019, 148, 150[↩]
- vgl. BT-Drs. 12/989, S. 27; 12/3533, S. 12[↩]
- BGH, Urteil vom 15.08.2018 – 5 StR 100/18, NZWiSt 2019, 148, 150[↩]
- ausf. dazu BGH, Urteil vom 15.08.2018 – 5 StR 100/18, NZWiSt 2019, 148, 150; Beschlüsse vom 20.05.2015 – 1 StR 33/15, NJW 2015, 3254, 3255; Urteil vom 12.07.2016 – 1 StR 595/15, NStZ 2017, 167, 169; vom 27.11.2018 – 5 StR 234/18, NJW 2019, 533, 535; und vom 10.01.2019 – 1 StR 311/17, NStZ-RR 2019, 145, 146[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2015 – 1 StR 33/15, NJW 2015, 3254 f.[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 25.03.2010 – 5 StR 518/09, NStZ-RR 2011, 338; MünchKomm-StGB/Joecks, 3. Aufl. § 74 Rn.19 f.; Schönke/Schröder/Eser, StGB, 29. Aufl., § 74 Rn. 12a mit Hinweis auf die „Tatobjekt-Funktion“ der Beziehungsgegenstände; ebenso BT-Drs. 18/9525, S. 69 und SSW-StGB/Heine, 5. Aufl., § 74 Rn. 1 für die Neufassung[↩]
- vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 69[↩]
- vgl. BT-Drs. 12/989, S. 26[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 26.04.1983 – 1 StR 28/83, NJW 1983, 2710, 2711[↩]
- vgl. BT-Drs. 12/3533, S. 12; MünchKomm-StGB/Neuheuser, 4. Aufl., § 261 Rn. 59[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 208[↩]
