Strafzumessung – nach Aufhebung und Zurückverweisung in der Revisionsinstanz

Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der besonderen Lage des Einzelfalls auf die Trennbarkeit von den bindenden Feststellungen an.

Strafzumessung – nach Aufhebung und Zurückverweisung in der Revisionsinstanz

Ob es sich dabei um einen Umstand handelt, der der Tatausführung das entscheidende Gepräge gibt, von ihm also nicht trennbar ist, wird von dem Grundsatz der Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Urteilsgründe bestimmt.

Die Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation im Rahmen der Verwirklichung eines Regelbeispiels ist – anders als die von der Bindungswirkung erfassten subjektiven Elemente der Tatbegehung – in der Regel vom Tatgeschehen abtrennbar, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe zu gefährden.

So hatte auch die Revision in dem hier erneut vom Bundesgerichtshof beurteilten Fall Erfolg; der Strafausspruch, über den allein noch zu entscheiden war, wies nach Ansicht des Bundesgerichtshofs durchgreifende Rechtsfehler auf; denn das Landgericht hat den Umfang der innerprozessualen Bindung an die Feststellungen des ersten in dieser Sache ergangenen Urteils verkannt.

Denn das Landgericht hat seine Strafzumessung auf Feststellungen des Urteils im ersten Rechtsgang gestützt, die – weil hier allein den Strafausspruch betreffend – durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs im ersten Revisionsverfahren mit aufgehoben waren1. Den Strafzumessungserwägungen fehlt insoweit die tatsachengestützte Grundlage und eine eigene Bewertung dieser Tatsachen.

Hebt das Revisionsgericht ein Urteil in Anwendung des § 353 Abs. 2 StPO im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen auf, so bezieht sich diese Aufhebung auf solche Umstände tatrichterlicher Sachverhaltsfeststellung, die ausschließlich die Straffrage betreffen. Hinsichtlich des nicht beanstandeten Schuldspruchs tritt Teilrechtskraft ein. Tatrichterliche Feststellungen, die ausschließlich die Schuldfrage betreffen, und solche, die als doppelrelevante Umstände zugleich für Schuld- und Straffrage von Bedeutung sind, bleiben aufrechterhalten und sind für das weitere Verfahren bindend2.

Eine Bindung des neuen Tatgerichts an das insoweit teilweise aufgehobene Urteil besteht in der Regel hinsichtlich festgestellter Sachverhaltsumstände, in denen die gesetzlichen Merkmale der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat gefunden worden sind und an solche Bestandteile der Sachverhaltsschilderung, aus denen das frühere Tatgericht im Rahmen der Beweiswürdigung seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten abgeleitet hat. Hierunter sollen solche Umstände fallen, die das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs näher beschreiben, zum Beispiel die Umstände schildern, die der Tatausführung das entscheidende Gepräge gegeben haben3. Es kann von den Schuldspruch lediglich illustrierenden, ihn aber nicht beeinflussenden Tatsachen gesprochen werden4.

Insoweit darf der neue Tatrichter keine neuen, den bisherigen widersprechende Feststellungen treffen und seiner Entscheidung zugrunde legen5. Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit und damit notwendigen Widerspruchsfreiheit der Entscheidung, der unabhängig davon Gültigkeit beansprucht, ob ein Urteil über die Schuld- und Straffrage gleichzeitig entscheidet, oder ob nach rechtskräftigem Schuldspruch die Strafe aufgrund einer zum Strafausspruch erfolgreichen Revision neu festgesetzt wird6. Der neue Tatrichter muss die bestehen gebliebenen Feststellungen deswegen weder wiederholen noch hierauf Bezug nehmen7.

Das Merkmal der gewerbsmäßigen Begehung nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG ist – anders als bei der Ausgestaltung der Gewerbsmäßigkeit als Qualifikationstatbestandsmerkmal, wie z.B. in § 152a Abs. 3 StGB oder § 4 Abs. 4 Nr. 2 lit. b Anti-Doping-Gesetz – kein tatbestandsbegründendes und mithin den Schuldspruch unmittelbar tragendes Element. Es handelt sich nach der Gesetzestechnik um ein Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund8. Zwar charakterisieren solche Regelbeispiele ähnlich wie selbständige Qualifikationstatbestände einen erhöhten, in der Regel zur Strafrahmenverschiebung führenden Unrechts- und Schuldgehalt. Dennoch sind die Merkmale der Regelbeispiele keine Tatbestandsmerkmale, da ihre Indizwirkung durch das Hinzutreten von besonderen strafmildernden Umstände entkräftet werden kann9. Damit handelt es sich auch nicht um den Schuldspruch tragende Feststellungen. Infolgedessen muss für sie gelten, was für andere Umstände gilt, welche die Strafbarkeit erhöhen10.

Die gewerbsmäßige Begehung nach § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG stellt jedenfalls im hier vorliegenden Fall auch keinen doppelrelevanten Umstand in dem beschriebenen Sinne dar.

Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der besonderen Lage des Einzelfalls11 auf die Trennbarkeit von den bindenden Feststellungen an12. Die Bestimmung, ob es sich um einen Umstand handelt, der der Tatausführung das entscheidende Gepräge gibt, es mithin im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs näher beschreibt, wird dabei von dem Grundsatz der Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Urteilsgründe überwölbt und daran ausgerichtet. Hierin liegt der Unterschied zum prozessualen Tatbegriff nach § 264 StPO, der der Bestimmung der Reichweite der Kognitionspflicht des Gerichts und des bei Aburteilung eintretenden Strafklageverbrauchs dient13. Geschichtlicher Vorgang in einem von der inneren Einheit der Urteilsgründe – und nicht wie beim prozessualen Tatbegriff von der Vermeidung einer unnatürlichen Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges – geprägten Sinne sind danach die den Schuldspruch näher beschreibenden Feststellungen über die einzelnen, auch außertatbestandlichen Tatmodalitäten, die Handlungsabläufe und die Identität der Handelnden, die über das Mindestmaß an Tatsachen hinausgehen, ohne das der Schuldspruch überhaupt keinen Bestand hätte14. Ist es danach möglich, einen Umstand herauszulösen und insoweit abweichende Feststellungen zu treffen, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe in Frage zu stellen, wird es sich in der Regel nicht um eine doppelrelevante Tatsache handeln.

Dem entspricht es, dass eine Beurteilung, ob der Strafschärfungsgrund des gewerbsmäßigen Handelns gegeben ist, in der Regel möglich ist, ohne dass die bestandskräftigen Feststellungen hierdurch berührt werden. Denn die dieser Beurteilung zugrunde liegenden Tatsachen sind nach der „Denkfolge“, die das Gericht bei der Entscheidung einzuhalten hat, abtrennbar15. Die gewerbsmäßige Begehung hat auf das eigentliche Tatbild keinen Einfluss, ist für die Tatausführung nicht entscheidend prägend, so dass die innere Einheit der Urteilsgründe ohne eine Bindungswirkung grundsätzlich nicht gefährdet ist. Das unterscheidet dieses Regelbeispiel auch von den Regelbeispielen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 4 StGB, die Umstände des äußeren Tatgeschehens als strafschärfendes Merkmal erfassen16.

Eine solche, eben nicht durch die Tat im Sinne von § 264 StPO geprägte Auslegung des Begriffs der doppelrelevanten Tatsachen wird belegt durch die diesbezügliche Handhabung der Voraussetzungen und der Anwendbarkeit des § 21 StGB durch die Rechtsprechung. Danach sind die Feststellungen zur erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit ausschließlich dem Rechtsfolgenausspruch zugehörig17. Zwar handelt es sich bei den Voraussetzungen des § 21 StGB um Umstände, die im Rahmen des konkreten geschichtlichen Vorkommnisses nach § 264 StPO im Sinne eines zeitlich abgeschlossenen Vorgangs verwirklicht sind. Sie sind aber – jedenfalls solange das Revisionsgericht bei der vorhergehenden Entscheidung eine Beeinflussung des Schuldspruchs durch Annahme von nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit ausschließen konnte – vom Schuldspruch in der Regel widerspruchsfrei trennbar und für das Gepräge der Tatausführung nicht entscheidend. Eine vom ersten Urteil abweichende Beurteilung der Voraussetzungen des § 21 StGB würde das Tatgeschehen nicht im Sinne eines anderen geschichtlichen Vorgangs umschreiben18. Es mag zwar im Einzelfall denkbar sein, dass die neu festgestellten Anknüpfungspunkte für die Voraussetzungen des § 21 StGB den bindenden Feststellungen zum Tathergang19 hierzu widersprechen, an solchen Feststellungen wäre das Tatgericht allerdings schon nach den allgemeinen Regeln im Hinblick auf die innere Einheit der Urteilsgründe gehindert20.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund, dass subjektive Elemente der Tatbegehung wie Beweggründe bzw. das tatauslösende Moment21 als doppelrelevante Tatsachen anzusehen sind, die trotz Aufhebung des Strafausspruchs das neu zuständige Tatgericht binden. Dafür, dass die Gewerbsmäßigkeit nach der bisherigen Rechtsprechung hiervon nicht erfasst sein soll, spricht schon, dass die diese betreffenden und eine Bindungswirkung insoweit eindeutig verneinenden Entscheidungen22 zu keinem Zeitpunkt aufgegeben oder relativiert worden sind23.

Zwar handelt es sich bei der Gewerbsmäßigkeit auch um eine Handlungsmotivation. Denn gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich nach ihren ursprünglichen Planungen sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeitraum24. Demnach hebt sich die Gewerbsmäßigkeit als Handlungsmotivation aber von den von der Bindungswirkung erfassten subjektiven Elementen der Tatbegehung ab. Während letztere das Tatgeschehen maßgeblich prägen, von ihm als geschichtlichen Vorgang nicht loslösbar sind, ohne denselben umzuschreiben, gilt dies für die Gewerbsmäßigkeit in der Regel nicht. Das liegt daran, dass der maßgebliche Bezugspunkt für die zugrunde liegende besondere subjektive Einstellung des Täters – anders als das Merkmal des Eigennutzes25 oder die Gewinnabsicht26 – nicht die konkrete Tat ist, sondern darüber hinausreicht. Der besondere Unrechtsgehalt liegt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung. Die die Gewerbsmäßigkeit begründenden Umstände können deswegen in der Regel hinzugedacht oder hinweggedacht werden, ohne dass der den Schuldspruch tragende Geschehensablauf hiervon berührt würde.

Solchen Feststellungen freilich, die darauf hinausliefen, der Angeklagte habe bei den Taten nicht mit der Absicht gehandelt, Einkünfte zu erzielen, würde die Bindungswirkung entgegenstehen. Denn der Tatbestand des Inverkehrbringens ist ausweislich der Feststellungen des ersten Urteils durch Verkauf der Substanzen verwirklicht worden. Dieser Umstand gehört damit zu den den Schuldspruch tragenden, das Tatgeschehen prägenden und mithin bindenden Feststellungen. Ob aber dieser Verkauf von der Absicht getragen war, zukünftig weitere solche Taten zu begehen, um sich hieraus eine nicht unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen, kann das neu zuständige Tatgericht regelmäßig und auch im vorliegenden Fall prüfen und bewerten, ohne sich mit dem bindend gewordenen Teil der Feststellungen in Konflikt zu setzen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. Juni 2017 – – 1 StR 458/16

  1. vgl. jeweils zur gewerbsmäßigen Begehung BGH, Beschlüsse vom 29.05.2012 – 3 StR 156/12, wistra 2012, 356; vom 22.04.2008 – 3 StR 52/08; allgemein zu besonders schweren Fällen; und vom 16.02.2000 – 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 353 Rn.20 unter Bezugnahme auf die oben zitierten Entscheidungen, die diese Ansicht jedoch nicht tragen; abw. noch bis zur 57. Aufl.[↩]
  2. BGH, Beschlüsse vom 27.10.2015 – 3 StR 363/15, StV 2017, 520; vom 10.06.2015 – 1 StR 217/15; und vom 29.09.2009 – 3 StR 301/09, NStZ-RR 2010, 74; Urteil vom 14.01.1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340; kritisch Grünwald JR 1980, 303, 305; ders. JZ 1966, 106, 109; Kemper, Horizontale Teilrechtskraft des Schuldspruchs, 1993[↩]
  3. BGH, Beschluss vom 27.10.2015 – 3 StR 363/15, StV 2017, 520; Urteil vom 12.06.2014 – 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182; Beschluss vom 29.09.2009 – 3 StR 301/09, NStZ-RR 2010, 74; Urteil vom 30.11.2005 – 5 StR 344/05, NStZ-RR 2006, 317; Beschlüsse vom 17.11.1998 – 4 StR 528/98, StV 1999, 417; und vom 11.12 1986 – 1 StR 574/86, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 1; Urteil vom 14.01.1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340; Beschluss vom 17.12 1971 – 2 StR 522/71, BGHSt 24, 274; enger BGH, Urteil vom 06.05.1981 – 2 StR 105/81: Umstand bezieht sich auch auf den Schuldspruch; BGH, Urteil vom 24.03.1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448: untrennbar mit dem Schuldspruch verbunden; vgl. auch LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 29 ff.[↩]
  4. vgl. Bruns, Teilrechtskraft und innerprozessuale Bindungswirkung des Strafurteils, 1961, S. 58, 81 ff. mwN und mit einer kritischen Darstellung der die Bindungswirkung ausweitenden Entwicklung der Rechtsprechung[↩]
  5. BGH, Beschlüsse vom 31.10.1995 – 1 StR 454/95, NStZ-RR 1996, 203; vom 21.10.1987 – 2 StR 345/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 4; und vom 21.05.1987 – 2 StR 166/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 2[↩]
  6. BGH, Urteil vom 09.04.2015 – 4 StR 585/14; Beschlüsse vom 21.10.1980 – 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359; und vom 19.12 1956 – 4 StR 524/56, BGHSt 10, 71, 74; diff. Kemper aaO S. 322, 329[↩]
  7. BGH, Urteil vom 09.04.2015 – 4 StR 585/14, NStZ 2015, 600; Beschluss vom 13.05.2003 – 1 StR 133/03, StraFo 2003, 384; Urteil vom 24.09.1987 – 4 StR 413/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 3[↩]
  8. Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 95 Rn. 47 mwN[↩]
  9. grundsätzlich hierzu BGH, Urteil vom 31.03.2004 – 2 StR 482/03, NJW 2004, 2394[↩]
  10. vgl. BGH, Beschlüsse vom 21.10.1980 – 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359; und vom 16.02.2000 – 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18[↩]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448; Beschluss vom 21.10.1980 – 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359 mit der Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung; Beschluss vom 24.07.1963 – 4 StR 168/63, BGHSt 19, 46, 48; Ernemann in Festschrift für Meyer-Goßner, S. 619, 622[↩]
  12. BGH, Urteil vom 24.03.1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448: untrennbar mit dem Schuldspruch verbunden; Beschluss vom 21.10.1980 – 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359; gegen die Annahme einer Trennbarkeit Kemper aaO S.201 ff., 257 ff. mwN, der selber von „100 % Doppelrelevanz“ und einem umfassenden Beweiserhebungsgebot zum Strafzumessungssachverhalt ausgeht[↩]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2016 – 3 StR 186/16, StraFo 2017, 26 mwN; Radtke in Hohmann/Radtke, StPO, § 264 Rn. 6 ff.[↩]
  14. BGH, Urteil vom 14.01.1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340; enger noch RG, Urteil vom 29.01.1935 – 4 D 981/34, RGSt 69, 110, 114[↩]
  15. vgl. zur gleichgelagerten Frage der Beschränkbarkeit des Rechtsmittels, BGH, Beschluss vom 24.07.1963 – 4 StR 168/63, BGHSt 19, 46, 48[↩]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 21.10.1980 – 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359: Doppelrelevanz in der Regel gegeben [zur Beschränkbarkeit des Rechtsmittels]; vgl. aber auch BGH, Beschluss vom 16.02.2000 – 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18: Doppelrelevanz für Voraussetzungen und Anwendbarkeit besonders schwere Fälle pauschal abgelehnt[↩]
  17. BGH, Beschlüsse vom 27.10.2015 – 3 StR 363/15, StV 2017, 520; vom 16.02.2000 – 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 – II Teilrechtskraft 18; und vom 10.05.1995 – 2 StR 160/95, BGHR StPO § 353 – II Teilrechtskraft 16; kritisch hierzu Ernemann in Festschrift für Meyer-Goßner, S. 619, 622[↩]
  18. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30.11.2005 – 5 StR 344/05, NJW 2006, 3794; Beschlüsse vom 17.11.1998 – 4 StR 528/98, StV 1999, 417; und vom 31.10.1995 – 1 StR 454/95, NStZ-RR 1996, 203[↩]
  19. vgl. BGH aaO; Beschlüsse vom 17.11.1998 – 4 StR 528/98, NStZ 1999, 149; und vom 03.11.1998 – 4 StR 523/98, NStZ 1999, 154; Urteil vom 14.01.1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340[↩]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.2000 – 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18[↩]
  21. BGH, Urteil vom 12.06.2014 – 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182; Beschlüsse vom 16.05.2002 – 3 StR 124/02, NStZ-RR 2003, 101; und vom 11.12 1987 – 2 StR 635/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 5; Urteile vom 14.01.1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340; und vom 06.05.1981 – 2 StR 105/81; zum Motiv BGH, Urteil vom 24.03.1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448; Beschluss vom 23.02.1978 – 2 StR 728/78 hatte die Frage der Doppelrelevanz des Tatmotivs noch offengelassen[↩]
  22. BGH, Beschlüsse vom 29.05.2012 – 3 StR 156/12, wistra 2012, 356; und vom 22.04.2008 – 3 StR 52/08; vgl. allgemein zu besonders schweren Fällen BGH, Beschluss vom 16.02.2000 – 3 StR 24/00, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 18[↩]
  23. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12.06.2014 – 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182: weitgehende Formulierung hinsichtlich der Bindungswirkung: nur insoweit keine Bindung als nicht zum Tatgeschehen gehörend; Beschluss vom 27.10.2015 – 3 StR 363/15, StV 2017, 520 [sog. Rückläufer zu 3 StR 139/14]: Feststellungen zur erheblich verminderten Schuldfähigkeit gehören nur zum Rechtsfolgenausspruch[↩]
  24. st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 17.06.2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 181[↩]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1981 – 1 StR 688/80, NStZ 1981, 448[↩]
  26. BGH, Beschluss vom 11.12 1987 – 2 StR 635/87, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Teilrechtskraft 5[↩]

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