Das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit als „doppelrelevanter Umstand“

Tatrichterliche Feststellungen zu dem in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG beschriebenen Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit bilden doppelrelevante Umstände jedenfalls dann, wenn dem Schuldspruch die Begehungsform des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zugrundeliegt.

Das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit als „doppelrelevanter Umstand“

Ob es sich bei dem Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit um einen doppelrelevanten Umstand i. S. der Rechtsprechung des BGH1 handelt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt:

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Celle2, dem das Oberlandesgericht Karlsruhe3 gefolgt ist, und des Kammergerichts4 handelt es sich bei den Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit – in den Entscheidungen ging es um Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) bzw. Betrug (§§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) – um doppelrelevante Umstände. Dies wird damit begründet, dass die Feststellungen Ziele und Beweggründe des Täters umschreiben und bereits deshalb in der Regel nicht nur den Strafausspruch, sondern auch den Schuldspruch berühren.

Nach der Gegenposition, die von den Oberlandesgerichten Düsseldorf5, Köln6 und Brandenburg7 vertreten wird und der sich auch ein Teil des Schrifttums8 angeschlossen hat, kommt der Gewerbsmäßigkeit (OLG Düsseldorf: Diebstahl; OLG Köln und OLG Brandenburg: jeweils Betrug) kein doppelrelevanter Charakter zu. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit beschreibe keine äußere Modalität, die so beschaffen sei, dass durch ihre Verwirklichung das tatbestandsmäßige Handeln in Gang gesetzt oder in seiner konkreten Ausprägung bestimmt werde. Durch das Merkmal „gewerbsmäßig“ würden vielmehr außerhalb des vom objektiven und subjektiven Tatbestand umrissenen Bereichs der Schuldfrage liegende Verhältnisse beschrieben, die ausschließlich die Straffrage beträfen9. Das OLG Köln verweist darauf, dass die Gewerbsmäßigkeit durch ein subjektives Moment außerhalb des Tatbestands, nämlich die Absicht der Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle durch wiederholte Tatbegehung, begründet werde, so dass entsprechende Feststellungen keine auch den Schuldspruch tragenden doppelrelevanten Tatsachen darstellten10.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart hängt die Beantwortung der Frage, inwieweit der Gewerbsmäßigkeit des Handelns doppelrelevanter Charakter zukommt, entscheidend von dem jeweiligen Grundtatbestand ab. Jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG)) bilden die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit i.S. des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG doppelrelevante Umstände, die den Schuldspruch des unerlaubten Handeltreibens i.S. der Rechtsprechung des BGH11 „tragen“, indem sie der Tatausführung – nämlich der eigennützigen, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichteten Tätigkeit – das entscheidende Gepräge geben und damit Grundlage auch des Schuldspruchs sind. Gewerbsmäßig handelt, wer sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will12. Die Feststellung, dass der Täter beabsichtigte, sich aus der wiederholten Tatbegehung eine entsprechende Einnahmequelle zu verschaffen, beinhaltet denknotwendig, dass der Täter auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat. Die Gewinnerzielungsabsicht ist zugleich eine tatbestandliche Voraussetzung der Begehungsform „Handeltreiben“; denn „Handeltreiben“ mit Betäubungsmitteln setzt voraus, dass der Angeklagte eigennützig handelt, was nur bei einem Täter zu bejahen ist, dem es auf seinen persönlichen Vorteil, insbesondere die Erzielung von Gewinn ankommt13. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich von den Fallgestaltungen, in denen – wie etwa bei Diebstahl, Betrug, Urkundenfälschung oder Geldwäsche – das Gesetz für gewerbsmäßiges Handeln einen besonders schweren Fall vorsieht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB; §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB; §§ 267 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB; §§ 261 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 StGB), eine Eigennützigkeit oder Gewinnerzielungsabsicht aber keine zwingende Voraussetzung des Grundtatbestands ist.

Die Feststellung, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von einigem Umfang erschließen wollte, kennzeichnet daher nicht nur das maßgebliche Motiv des Angeklagten als Teil des den Schuldspruch begründenden Tathergangs – was teilweise für die Annahme der Doppelrelevanz bereits für ausreichend gehalten wird14 -, sondern deckt sich unter dem Gesichtspunkt der Gewinnerzielungsabsicht mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und steht daher mit dem Schuldspruch in einem unlösbaren Zusammenhang.

Die Beschränkung der Revision des Angeklagten ist daher unzulässig; das Rechtsmittel ist als in vollem Umfang eingelegt zu behandeln15, es ergreift damit auch den Schuldspruch.

Oberlandesgericht Stuttgart – Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 Ss 701/13

  1. BGHSt 29, 359[]
  2. OLG Celle, Beschluss vom 31.01.2001 – 32 Ss 103/00[]
  3. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2004, 271, 272[]
  4. KG, Beschluss vom 04.04.2012 – 1 Ss 377/11[]
  5. OLG Düsseldorf, OLGSt § 318 StPO Nr. 8[]
  6. OLG Köln, NStZ-RR 2003, 298, 299[]
  7. OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.03.2009 – 1 Ss 6/09[]
  8. Meyer-Goßner, a.a.O., § 318 Rn. 14[]
  9. OLG Düsseldorf aaO[]
  10. OLG Köln a.a.O.[]
  11. BGHSt 29, 359, 368 f.[]
  12. vgl. nur BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5 m.w.N.[]
  13. BGHSt 28, 308, 309; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 303 m.w.N.[]
  14. vgl. BayObLG, NStZ-RR 2003, 209, 210[]
  15. LR-Franke, 26. Aufl., § 344 Rn. 67[]

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