Das Regel­bei­spiel der Gewerbs­mä­ßig­keit als „dop­pel­re­le­van­ter Umstand”

Tatrich­ter­li­che Fest­stel­lun­gen zu dem in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG beschrie­be­nen Regel­bei­spiel der Gewerbs­mä­ßig­keit bil­den dop­pel­re­le­van­te Umstän­de jeden­falls dann, wenn dem Schuld­spruch die Bege­hungs­form des uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln zugrun­de­liegt.

Das Regel­bei­spiel der Gewerbs­mä­ßig­keit als „dop­pel­re­le­van­ter Umstand”

Ob es sich bei dem Regel­bei­spiel der Gewerbs­mä­ßig­keit um einen dop­pel­re­le­van­ten Umstand i. S. der Recht­spre­chung des BGH 1 han­delt, wird in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung unter­schied­lich beur­teilt:

Nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le 2, dem das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he 3 gefolgt ist, und des Kam­mer­ge­richts 4 han­delt es sich bei den Fest­stel­lun­gen zur Gewerbs­mä­ßig­keit – in den Ent­schei­dun­gen ging es um Dieb­stahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) bzw. Betrug (§§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) – um dop­pel­re­le­van­te Umstän­de. Dies wird damit begrün­det, dass die Fest­stel­lun­gen Zie­le und Beweg­grün­de des Täters umschrei­ben und bereits des­halb in der Regel nicht nur den Straf­aus­spruch, son­dern auch den Schuld­spruch berüh­ren.

Nach der Gegen­po­si­ti­on, die von den Ober­lan­des­ge­rich­ten Düs­sel­dorf 5, Köln 6 und Bran­den­burg 7 ver­tre­ten wird und der sich auch ein Teil des Schrift­tums 8 ange­schlos­sen hat, kommt der Gewerbs­mä­ßig­keit (OLG Düs­sel­dorf: Dieb­stahl; OLG Köln und OLG Bran­den­burg: jeweils Betrug) kein dop­pel­re­le­van­ter Cha­rak­ter zu. Das Merk­mal der Gewerbs­mä­ßig­keit beschrei­be kei­ne äuße­re Moda­li­tät, die so beschaf­fen sei, dass durch ihre Ver­wirk­li­chung das tat­be­stands­mä­ßi­ge Han­deln in Gang gesetzt oder in sei­ner kon­kre­ten Aus­prä­gung bestimmt wer­de. Durch das Merk­mal „gewerbs­mä­ßig” wür­den viel­mehr außer­halb des vom objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stand umris­se­nen Bereichs der Schuld­fra­ge lie­gen­de Ver­hält­nis­se beschrie­ben, die aus­schließ­lich die Straf­fra­ge beträ­fen 9. Das OLG Köln ver­weist dar­auf, dass die Gewerbs­mä­ßig­keit durch ein sub­jek­ti­ves Moment außer­halb des Tat­be­stands, näm­lich die Absicht der Ver­schaf­fung einer dau­er­haf­ten Ein­nah­me­quel­le durch wie­der­hol­te Tat­be­ge­hung, begrün­det wer­de, so dass ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen kei­ne auch den Schuld­spruch tra­gen­den dop­pel­re­le­van­ten Tat­sa­chen dar­stell­ten 10.

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart hängt die Beant­wor­tung der Fra­ge, inwie­weit der Gewerbs­mä­ßig­keit des Han­delns dop­pel­re­le­van­ter Cha­rak­ter zukommt, ent­schei­dend von dem jewei­li­gen Grund­tat­be­stand ab. Jeden­falls in dem hier zu beur­tei­len­den Fall des uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG)) bil­den die Fest­stel­lun­gen zur Gewerbs­mä­ßig­keit i.S. des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG dop­pel­re­le­van­te Umstän­de, die den Schuld­spruch des uner­laub­ten Han­del­trei­bens i.S. der Recht­spre­chung des BGH 11 „tra­gen”, indem sie der Tat­aus­füh­rung – näm­lich der eigen­nüt­zi­gen, auf den Umsatz von Betäu­bungs­mit­teln gerich­te­ten Tätig­keit – das ent­schei­den­de Geprä­ge geben und damit Grund­la­ge auch des Schuld­spruchs sind. Gewerbs­mä­ßig han­delt, wer sich eine fort­lau­fen­de Ein­nah­me­quel­le von eini­gem Umfang und eini­ger Dau­er ver­schaf­fen will 12. Die Fest­stel­lung, dass der Täter beab­sich­tig­te, sich aus der wie­der­hol­ten Tat­be­ge­hung eine ent­spre­chen­de Ein­nah­me­quel­le zu ver­schaf­fen, beinhal­tet den­knot­wen­dig, dass der Täter auch bei der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Tat mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht gehan­delt hat. Die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht ist zugleich eine tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung der Bege­hungs­form „Han­del­trei­ben”; denn „Han­del­trei­ben” mit Betäu­bungs­mit­teln setzt vor­aus, dass der Ange­klag­te eigen­nüt­zig han­delt, was nur bei einem Täter zu beja­hen ist, dem es auf sei­nen per­sön­li­chen Vor­teil, ins­be­son­de­re die Erzie­lung von Gewinn ankommt 13. Die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on unter­schei­det sich von den Fall­ge­stal­tun­gen, in denen – wie etwa bei Dieb­stahl, Betrug, Urkun­den­fäl­schung oder Geld­wä­sche – das Gesetz für gewerbs­mä­ßi­ges Han­deln einen beson­ders schwe­ren Fall vor­sieht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB; §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB; §§ 267 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB; §§ 261 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 StGB), eine Eigen­nüt­zig­keit oder Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht aber kei­ne zwin­gen­de Vor­aus­set­zung des Grund­tat­be­stands ist.

Die Fest­stel­lung, dass sich der Ange­klag­te durch den Ver­kauf von Betäu­bungs­mit­teln eine Ein­nah­me­quel­le von eini­gem Umfang erschlie­ßen woll­te, kenn­zeich­net daher nicht nur das maß­geb­li­che Motiv des Ange­klag­ten als Teil des den Schuld­spruch begrün­den­den Tat­her­gangs – was teil­wei­se für die Annah­me der Dop­pel­re­le­vanz bereits für aus­rei­chend gehal­ten wird 14 -, son­dern deckt sich unter dem Gesichts­punkt der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht mit den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Han­del­trei­bens und steht daher mit dem Schuld­spruch in einem unlös­ba­ren Zusam­men­hang.

Die Beschrän­kung der Revi­si­on des Ange­klag­ten ist daher unzu­läs­sig; das Rechts­mit­tel ist als in vol­lem Umfang ein­ge­legt zu behan­deln 15, es ergreift damit auch den Schuld­spruch.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart – Beschluss vom 3. Dezem­ber 2013 – 1 Ss 701/​13

  1. BGHSt 29, 359
  2. OLG Cel­le, Beschluss vom 31.01.2001 – 32 Ss 103/​00
  3. OLG Karls­ru­he, NStZ-RR 2004, 271, 272
  4. KG, Beschluss vom 04.04.2012 – 1 Ss 377/​11
  5. OLG Düs­sel­dorf, OLGSt § 318 StPO Nr. 8
  6. OLG Köln, NStZ-RR 2003, 298, 299
  7. OLG Bran­den­burg, Beschluss vom 16.03.2009 – 1 Ss 6/​09
  8. Mey­er-Goß­ner, a.a.O., § 318 Rn. 14
  9. OLG Düs­sel­dorf aaO
  10. OLG Köln a.a.O.
  11. BGHSt 29, 359, 368 f.
  12. vgl. nur BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbs­mä­ßig 5 m.w.N.
  13. BGHSt 28, 308, 309; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 303 m.w.N.
  14. vgl. BayO­bLG, NStZ-RR 2003, 209, 210
  15. LR-Fran­ke, 26. Aufl., § 344 Rn. 67