Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Dieb­stahl und Heh­le­rei

Der 3. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs will – auch in Anse­hung der ande­ren Ansicht des 2. Straf­se­nats, der die­se auf­ge­ben möch­te, – an der Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Dieb­stahl und Heh­le­rei fest­hal­ten. Nach Ansicht des 3. Straf­se­nats ver­stößt die rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur [1] der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Auch die aus dem Rechts­staats­ge­bot fol­gen­den Grund­sät­ze des Schuld­prin­zips und der Unschulds­ver­mu­tung sind nicht betrof­fen.

Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Dieb­stahl und Heh­le­rei

Art. 103 Abs. 2 GG[↑]

Die rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­te Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung ver­letzt nach Ansicht des 3. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richgs­hofs Art. 103 Abs. 2 GG nicht.

Die­se Rechts­fi­gur kommt nur in Fäl­len zur Anwen­dung, in denen nach Aus­schöp­fung aller Beweis­mit­tel zwar fest­steht, dass der Ange­klag­te gegen einen von meh­re­ren Straf­tat­be­stän­den ver­sto­ßen hat, aber nicht wei­ter auf­klär­bar ist, gegen wel­chen die­ser Tat­be­stän­de. Der Sache nach han­delt es sich bei der Wahl­fest­stel­lung damit um eine Ent­schei­dungs­re­gel, die, indem sie vor­gibt, wie bei einer sol­chen Unauf­klär­bar­keit zu ent­schei­den ist, grund­sätz­lich mit dem Zwei­fels­satz ver­gleich­bar ist. Da sie aber bei Vor­lie­gen ihrer Vor­aus­set­zun­gen – anders als der Grund­satz „in dubio pro reo“ – für den Fall der sich gegen­sei­tig aus­schlie­ßen­den Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ven nicht zu einer bestimm­ten Ver­ur­tei­lung oder zum Frei­spruch gelangt, son­dern im Schuld­spruch zu einer wahl­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung bei Fest­set­zung der für die am wenigs­ten schwer­wie­gen­de Sach­ver­halts­al­ter­na­ti­ve ange­mes­se­nen Stra­fe [2], mag die Wahl­fest­stel­lung in der Tat in einem Span­nungs­ver­hält­nis zum Zwei­fels­satz ste­hen [3]; dies ent­spricht – mit Unter­schie­den im Detail – der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur [4], ändert indes nichts an der Eigen­schaft die­ses Rechts­in­sti­tuts als Ent­schei­dungs­re­gel, durch die die ver­fah­rens­recht­li­che Fra­ge beant­wor­tet wird, wie mit der genann­ten Beweis­si­tua­ti­on umzu­ge­hen ist [5]. Sol­che pro­zes­sua­len Rege­lun­gen wer­den von Art. 103 Abs. 2 GG jedoch nicht erfasst [6].

Ob die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung dane­ben auch Ele­men­te ent­hält, die dem mate­ri­el­len Straf­recht zuzu­ord­nen sind, kann offen blei­ben. Weder wird dadurch die Reich­wei­te der in Art. 103 Abs. 2 GG ent­hal­te­nen Gewähr­leis­tung ver­än­dert, noch wird durch eine sol­che Zuord­nung des­sen Anwen­dungs­be­reich ohne wei­te­res eröff­net [7]. Für die Anwend­bar­keit von Art. 103 Abs. 2 GG ist allei­ne ent­schei­dend, ob die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung straf­bar­keits­be­grün­dend wirkt oder in ihrer Kon­se­quenz dazu führt, dass Art und Maß der Stra­fe nicht mehr vom Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­ben sind [8]; dies ist nicht der Fall.

Nullum cri­men sine lege[↑]

Das Rechts­in­sti­tut der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung wirkt nicht straf­bar­keits­be­grün­dend und berührt damit nicht den Grund­satz „nullum cri­men sine lege“. Es bestimmt nicht die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen das Ver­hal­ten des Ange­klag­ten als straf­bar zu qua­li­fi­zie­ren ist. Die­se fol­gen aus den alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­den. Die Rechts­fi­gur regelt allei­ne – in den Fäl­len der ungleich­ar­ti­gen eben­so wie in denen der gleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung – wie dem zwei­fels­frei straf­ba­ren Ver­hal­ten des Ange­klag­ten eine Rechts­fol­ge gege­ben wer­den soll. Betrof­fen ist nicht das „Ob“ der Straf­bar­keit, son­dern das „Wie“ der Schuld­spruch­fas­sung und Rechts­fol­gen­be­stim­mung [9]. Der Zweck des Gesetz­lich­keits­prin­zips, für den Ange­klag­ten sei­ne Bestra­fung vor­her­seh­bar zu hal­ten [10], wird nicht tan­giert. Viel­mehr muss der Täter im Tat­zeit­punkt damit rech­nen, straf­recht­lich zur Ver­ant­wor­tung gezo­gen zu wer­den [11].

Grund­la­ge der Bestra­fung des Ange­klag­ten ist in den Fäl­len der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung ins­be­son­de­re kei­ne unge­schrie­be­ne drit­te Norm, die über­ein­stim­men­de Unrechts­ele­men­te der bei­den nicht unzwei­fel­haft zur Anwen­dung gelan­gen­den Straf­ge­set­ze in sich ver­ei­ni­gen wür­de [12]. Nach der logi­schen Struk­tur der Wahl­fest­stel­lung wird gera­de nicht ein­deu­tig wegen einer „zwi­schen“ den gesetz­li­chen Tat­be­stän­den lie­gen­den Hand­lung ver­ur­teilt. Viel­mehr muss in jeder in Betracht kom­men­den Sach­ver­halts­va­ri­an­te jeweils ein Straf­tat­be­stand voll­stän­dig erfüllt sein. Nur in die­sem Fall ist ein alter­na­tiv zu fas­sen­der Schuld­spruch zuläs­sig.

Dass der vom Gericht zu tref­fen­de Schuld­spruch stets bestimmt sein müs­se, lässt sich Art. 103 Abs. 2 GG zudem nicht ent­neh­men [13].

Aus dem Umstand, dass eine Ver­ur­tei­lung im Fal­le der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung nach den rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen nur zuläs­sig ist, wenn die in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­de rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar sind, ergibt sich nichts ande­res. Die­se Anwen­dungs­vor­aus­set­zung wirkt nicht straf­bar­keits­be­grün­dend, son­dern schränkt den Anwen­dungs­be­reich der Rechts­fi­gur, die gemes­sen an Art. 103 Abs. 2 GG auch unbe­schränkt zuläs­sig wäre [14], ledig­lich ein.

Nul­la poe­na sine lege[↑]

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ver­stößt nicht gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG fol­gen­de Gebot „nul­la poe­na sine lege“. Art und Maß der Stra­fe blei­ben vom par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­ben, da der Ange­klag­te auf der Grund­la­ge kodi­fi­zier­ter Straf­tat­be­stän­de bestraft wird.

Den Straf­zu­mes­sungs­vor­gang beglei­ten auch kei­ne mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu ver­ein­ba­ren­den Unge­nau­ig­kei­ten. Die Stra­fe ist dem Gesetz zu ent­neh­men, das im kon­kre­ten Fall die mil­des­te Stra­fe zulässt. Der Tatrich­ter hat hier­bei die jeweils in Betracht kom­men­den Stra­fen zu ver­glei­chen und für sämt­li­che in Betracht kom­men­den Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen zu prü­fen, auf wel­che Stra­fe jeweils zu erken­nen wäre, wenn die eine oder die ande­re straf­ba­re Hand­lung nach­ge­wie­sen wäre [15]. Grund­la­ge der Bestra­fung ist – wie dar­ge­legt – weder eine unge­schrie­be­ne drit­te Norm noch eine auf ver­schie­de­nen Sach­ver­hal­ten grün­den­de, per Sal­do fest­ge­stell­te Schuld des Ange­klag­ten, son­dern der Schuld­um­fang, wie er sich aus der glei­cher­ma­ßen eine Straf­norm aus­fül­len­de und den Ange­klag­ten am meis­ten begüns­ti­gen­den Sach­ver­halts­va­ri­an­te ergibt [16]. Dass die Stra­fe dabei hin­ter dem wah­ren Schuld­um­fang des Ange­klag­ten zurück­blei­ben kann, ist kei­ne Eigen­heit der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung, son­dern eine aus der Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes fol­gen­de Kon­se­quenz [17].

Rechts­staats­ge­bot und Schuld­prin­zip[↑]

Die Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung ist, so der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs wei­ter, mit dem aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip fol­gen­den Schuld­prin­zip ver­ein­bar.

Der Schuld­grund­satz bin­det die Recht­spre­chung inso­weit, als die Bestra­fung auf einem Schuld­vor­wurf grün­den muss sowie Stra­fe und Schuld in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis ste­hen müs­sen. Bezüg­lich letz­te­rer Kon­kre­ti­sie­rung stellt das Schuld­prin­zip eine spe­zi­el­le Aus­prä­gung des Über­maß­ver­bo­tes dar [18]. Dass dem Ange­klag­ten ein Schuld­vor­wurf zu machen ist, steht in den Fäl­len einer – ungleich­ar­ti­gen wie gleich­ar­ti­gen – wahl­deu­ti­gen Ver­ur­tei­lung fest. Soweit sich aus den ver­schie­de­nen Sach­ver­halts­va­ri­an­ten dif­fe­ren­zie­ren­de Schuld­ge­hal­te erge­ben, ist das Schuld­prin­zip nur in sei­nem Über­maß­ver­bot betrof­fen. Die­ses ist dadurch gewahrt, das die Stra­fe stets auf der dem Ange­klag­ten güns­tigs­ten Sach­ver­halts­va­ri­an­te grün­den muss.

Unschulds­ver­mu­tung[↑]

Auch die aus dem Rechts­staats­prin­zip abzu­lei­ten­de, grund­ge­setz­lich gewähr­leis­te­te Unschulds­ver­mu­tung [19] ist durch die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zur unech­ten Wahl­fest­stel­lung nach Ansicht des 3. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs nicht betrof­fen. Eine Ver­ur­tei­lung ist in den Fäl­len der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung erst nach Aus­schöp­fung aller in Betracht kom­men­den Beweis­mit­tel mög­lich, wobei der Tatrich­ter über­zeugt sein muss, dass in jeder denk­ba­ren Sach­ver­halts­va­ri­an­te ein straf­ba­res Han­deln des Ange­klag­ten vor­ge­le­gen haben muss. Die Fra­ge, wel­che Rechts­fol­gen sich hier­aus erge­ben, betrifft den Grund­satz der Unschulds­ver­mu­tung nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 2014 – 3 ARs 13/​14

  1. vgl. etwa Bun­des­ge­richts­hof, Beschlüs­se vom 19.01.2000 – 3 StR 500/​99, BGHR StGB § 260 Wahl­fest­stel­lung 1; vom 31.01.1996 – 3 StR 563/​95, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Wahl­fest­stel­lung 2[]
  2. vgl. SK-StGB/­Wol­ter [Stand: Okto­ber 2013], Anh. zu § 55 Rn. 5a[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2014 – 2 StR 495/​12, NStZ 2014, 392, 394[]
  4. vgl. LK/​Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 8; SSW-StGB/­Satz­ger, 2. Aufl., § 1 Rn. 71: Durch­bre­chung des Zwei­fels­sat­zes; Münch­Komm-StGB/­Schmitz, 2. Aufl., Anh. zu § 1 Rn. 12: Ein­schrän­kung; SK-StGB/­Wol­ter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5c; ders., GA 2013, 271, 276: Wahl­fest­stel­lung vari­iert den indu­bio-Satz; aA Nüse, GA 1953, 33, 38; Stu­cken­berg, ZIS 2014, 461, 468: Wahl­fest­stel­lung berührt den Zwei­fels­satz nicht[]
  5. vgl. Stu­cken­berg aaO; SK-StGB/­Wol­ter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5a; Gün­ther, Ver­ur­tei­lun­gen im Straf­pro­zess trotz sub­sum­ti­ons­re­le­van­ter Zwei­fel, S. 263[]
  6. Kud­lich in Kudlich/​Montiel/​Schuhr, Gesetz­lich­keit und Straf­recht, 2012, 233, 239 ff.[]
  7. vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.05.1994 – 2 BvR 746/​94, NStZ 1994, 480 zur Ruhens­re­ge­lung des § 78b Abs. 4 StGB[]
  8. zum Gewähr­leis­tungs­ge­halt des Art. 103 Abs. 2 GG im Ein­zel­nen vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 07.12 2011 – 2 BvR 2500/​09 u.a., NStZ 2012, 496, 503[]
  9. vgl. SK-StGB/­Wol­ter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5a[]
  10. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 – 2 BvR 794/​95, BVerfGE 105, 135, 153[]
  11. so auch Freund in Fest­schrift Wol­ter, 2013, 35, 36[]
  12. so aber End­ru­weit, Die Wahl­fest­stel­lung und die Pro­ble­ma­tik der Über­zeu­gungs­bil­dung, der Iden­ti­täts­be­stim­mung, der Urteils­syl­lo­gis­tik sowie der sozia­len und per­so­na­len Gleich­wer­tig­keit von Straf­ta­ten, 1973, 269 f. unter Beru­fung auf v. Bar, GA 15 [1867] 569, 574; Freund aaO, 49; dage­gen über­zeu­gend Stu­cken­berg aaO, 469 f.[]
  13. so auch NK-StGB-Fris­ter, 4. Aufl., Nach­be­mer­kun­gen zu § 2 Rn. 77; SK-StPO/­Vel­ten, 4. Aufl., § 261 Rn. 103; KMR-Stu­cken­berg [Stand: August 2013], § 261 Rn. 149; SK-StGB/­Wol­ter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 5b; ders., GA 2013, 271, 274 ff.[]
  14. KMR-Stu­cken­berg aaO[]
  15. BGH, Urtei­le vom 29.10.1958 – 2 StR 375/​58, BGHSt 13, 70, 72; vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 186; LR/​Sander, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 165; LK/​Dannecker aaO, Anh. zu § 1 Rn. 160; SK-StGB/­Wol­ter aaO, Anh. zu § 55 Rn. 46; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 1 Rn. 47[]
  16. vgl. auch Wol­ter GA 2013, 271, 276[]
  17. s. auch Stu­cken­berg aaO, 470 f.[]
  18. BVerfG, Beschluss vom 20.12 2007 – 2 BvR 1050/​07, wis­tra 2008, 179 mwN[]
  19. zu deren Gewähr­leis­tungs­ge­halt vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2008 – 2 BvR 1975/​06 9 mwN[]