Coo­kies – und die erfor­der­li­che aus­drück­li­che Einwilligung

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die auf sein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen [1] ergan­ge­ne „Planet49“-Entscheidung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [2] umge­setzt und dabei die Fra­ge ent­schie­den, wie die unter­schied­li­chen Anfor­de­run­gen, die in der ePri­va­cy-Richt­li­nie und im Tele­me­di­en­ge­setz an die Ein­wil­li­gung in tele­fo­ni­sche Wer­bung und in die Spei­che­rung von Coo­kies auf dem End­ge­rät des Nut­zers zu stel­len sind, in Ein­klang zu brin­gen sind.

Coo­kies – und die erfor­der­li­che aus­drück­li­che Einwilligung

Der Aus­gangs­fall

In dem hier ent­schie­de­nen Streit­fall hat der Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len gegen eine Wer­be­fir­ma geklagt, die im Sep­tem­ber 2013 unter ihrer Inter­net­adres­se ein Gewinn­spiel ver­an­stal­te­te. Nach Ein­ga­be der Post­leit­zahl gelang­te der Nut­zer auf eine Sei­te, auf der Name und Anschrift des Nut­zers ein­zu­tra­gen waren. Unter den Ein­ga­be­fel­dern für die Adres­se befan­den sich zwei mit Ankreuz­fel­dern ver­se­he­ne Einverständniserklärungen:

  • Mit Bestä­ti­gen des ers­ten Tex­tes, des­sen Ankreuz­feld nicht mit einem vor­ein­ge­stell­ten Häk­chen ver­se­hen war, soll­te das Ein­ver­ständ­nis mit einer Wer­bung durch Spon­so­ren und Koope­ra­ti­ons­part­ner der Wer­be­fir­ma per Post, Tele­fon, E‑Mail oder SMS erklärt wer­den. Dabei bestand die Mög­lich­keit, die wer­ben­den Spon­so­ren und Koope­ra­ti­ons­part­ner aus einer ver­link­ten Lis­te von 57 Unter­neh­men selbst aus­zu­wäh­len. Andern­falls soll­te die Wer­be­fir­ma die­se Aus­wahl treffen.
  • Das zwei­te Ankreuz­feld war mit einem vor­ein­ge­stell­ten Häk­chen ver­se­hen und wies fol­gen­den Text auf: „Ich bin ein­ver­stan­den, dass der Web­ana­ly­se­dienst Remin­trex bei mir ein­ge­setzt wird. Das hat zur Fol­ge, dass der Gewinn­spiel­ver­an­stal­ter, die [Wer­be­fir­ma], nach Regis­trie­rung für das Gewinn­spiel Coo­kies setzt, wel­ches [der Wer­be­fir­ma] eine Aus­wer­tung mei­nes Surf- und Nut­zungs­ver­hal­tens auf Web­sites von Wer­be­part­nern und damit inter­es­sen­ge­rich­te­te Wer­bung durch Remin­trex ermög­licht. Die Coo­kies kann ich jeder­zeit wie­der löschen. Lesen Sie Nähe­res hier.“

In der mit dem Wort „hier“ ver­link­ten Erläu­te­rung wur­de dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Coo­kies eine bestimm­te, zufalls­ge­ne­rier­te Num­mer (ID) erhal­ten wür­den, die den Regis­trie­rungs­da­ten des Nut­zers zuge­ord­net sei­en, der sich mit Namen und Adres­se in das bereit­ge­stell­te Web­for­mu­lar ein­ge­tra­gen habe. Falls der Nut­zer mit der gespei­cher­ten ID die Web­sei­te eines für Remin­trex regis­trier­ten Wer­be­part­ners besu­chen wür­de, soll­te sowohl die­ser Besuch erfasst wer­den als auch, für wel­ches Pro­dukt sich der Nut­zer inter­es­siert und ob es zu einem Ver­trags­schluss kommt. Der vor­ein­ge­stell­te Haken konn­te ent­fernt wer­den. Eine Teil­nah­me am Gewinn­spiel war aber nur mög­lich, wenn min­des­tens eines der bei­den Fel­der mit einem Haken ver­se­hen war.

Soweit im Revi­si­ons­ver­fah­ren rele­vant, hat der kla­gen­de Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­band ver­langt, der Wer­be­fir­ma zu ver­bie­ten, ent­spre­chen­de Ein­ver­ständ­nis­er­klä­run­gen in Gewinn­spiel­ver­ein­ba­run­gen mit Ver­brau­chern ein­zu­be­zie­hen oder sich dar­auf zu beru­fen. Der Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­band hat außer­dem Ersatz der Abmahn­kos­ten verlangt.

Der bis­he­ri­ge Prozessverlauf

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Frank­furt am Main hat die Wer­be­fir­ma hin­sicht­lich bei­der Ein­ver­ständ­nis­er­klä­run­gen zur Unter­las­sung sowie zur Zah­lung von Abmahn­kos­ten ver­ur­teilt [3]. Die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung der Wer­be­fir­ma hat­te vor dem Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt a.M. hin­sicht­lich des Antrags auf Unter­las­sung der Ver­wen­dung der mit einem vor­ein­ge­stell­ten Ankreuz­feld ver­se­he­nen Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung in die Nut­zung von Coo­kies Erfolg [4]. Gegen die­ses Beru­fungs­ur­teil haben bei­de Pro­zess­par­tei­en die vom Ober­lan­des­ge­richt zuge­las­se­ne Revi­si­on eingelegt.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dar­auf­hin das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ver­schie­de­ne Fra­gen zur Aus­le­gung der Richt­li­nie 2002/​58/​EG (Daten­schutz­richt­li­nie für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on; „ePri­va­cy-Richt­li­nie“), der Richt­li­nie 95/​46/​EG (Daten­schutz­richt­li­nie) sowie der Ver­ord­nung (EU) 2016/​679 (Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung – DSGVO) hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit einer Ein­wil­li­gung in das Set­zen von Coo­kies durch ein vor­ein­ge­stell­tes Ankreuz­käst­chen vor­ge­legt [1]. Die­se Fra­gen hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­nem „Planet49“-Urteil vom 1. Okto­ber 2019 beant­wor­tet [5].

Nun­mehr hat der Bun­des­ge­richts­hof die Vor­ab­ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs in dem bei ihm anhän­gi­gen Ver­fah­ren umge­setzt, die Revi­si­on der Wer­be­fir­ma zurück­ge­wie­sen und auf die Revi­si­on des Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­bands das Beru­fungs­ur­teil hin­sicht­lich der Coo­kie-Ein­wil­li­gung auf­ge­ho­ben und die erst­in­stanz­li­che Ver­ur­tei­lung der Wer­be­fir­ma wiederhergestellt:

Ein­wil­li­gung in tele­fo­ni­sche Werbung

Hin­sicht­lich der Ein­wil­li­gung in tele­fo­ni­sche Wer­bung ist die Wer­be­fir­ma gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Ver­bin­dung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unter­las­sung und zum Ersatz von Abmahn­kos­ten ver­pflich­tet, weil es sowohl nach der im Zeit­punkt der bean­stan­de­ten Hand­lung gel­ten­den Rechts­la­ge als auch nach der Rechts­la­ge im Ent­schei­dungs­zeit­punkt an einer wirk­sa­men Ein­wil­li­gung in tele­fo­ni­sche Wer­bung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umset­zung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Defi­ni­ti­on der Ein­wil­li­gung auf Art. 2 Buchst. h der Richt­li­nie 95/​46/​EG ver­weist, so dass der Begriff der „Ein­wil­li­gung“ richt­li­ni­en­kon­form zu bestim­men ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Ver­ord­nung (EU) 2016/​679 vor­ge­se­he­ne Defi­ni­ti­on abzu­stel­len, weil seit­her gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 die­ser Ver­ord­nung Ver­wei­se auf die auf­ge­ho­be­ne Richt­li­nie 95/​46/​EG als Ver­wei­se auf die­se Ver­ord­nung gelten.

Eine Ein­wil­li­gung wird „in Kennt­nis der Sach­la­ge“ im Sin­ne des Art. 2 Buchst. h der Richt­li­nie 95/​46/​EG erteilt, wenn der Ver­brau­cher weiß, dass sei­ne Erklä­rung ein Ein­ver­ständ­nis dar­stellt und wor­auf sie sich bezieht. Die Ein­wil­li­gung erfolgt im Sin­ne die­ser Vor­schrift „für den kon­kre­ten Fall“, wenn klar wird, die Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen wel­cher Unter­neh­men sie kon­kret erfasst. Dar­an fehlt es im Streit­fall, weil die bean­stan­de­te Gestal­tung der Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung dar­auf ange­legt ist, den Ver­brau­cher mit einem auf­wen­di­gen Ver­fah­ren der Aus­wahl von in der Lis­te auf­ge­führ­ten Part­ner­un­ter­neh­men zu kon­fron­tie­ren, um ihn zu ver­an­las­sen, von die­ser Aus­wahl abzu­se­hen und statt­des­sen der Wer­be­fir­ma die Wahl der Wer­be­part­ner zu über­las­sen. Weiß der Ver­brau­cher man­gels Kennt­nis­nah­me vom Inhalt der Lis­te und ohne Aus­übung des Wahl­rechts nicht, die Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen wel­cher Unter­neh­mer die Ein­wil­li­gung erfasst, liegt kei­ne Ein­wil­li­gung für den kon­kre­ten Fall vor. Aus die­sen Grün­den fehlt es auch an einer Ein­wil­li­gung „für den bestimm­ten Fall“ im Sin­ne des Art. 4 Nr. 11 der Ver­ord­nung (EU) 2016/​679, die inso­weit kei­ne Rechts­än­de­rung her­bei­ge­führt hat.

Ein­wil­li­gung in die Spei­che­rung von Cookies

Hin­sicht­lich der Ein­wil­li­gung in die Spei­che­rung von Coo­kies steht dem Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­band gleich­falls ein Unter­las­sungs­an­spruch gemäß § 1 UKlaG in Ver­bin­dung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Wer­be­fir­ma in Form einer All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung vor­ge­se­he­ne Ein­wil­li­gung des Nut­zers, die den Abruf von auf sei­nem End­ge­rät gespei­cher­ten Infor­ma­tio­nen mit­hil­fe von Coo­kies im Wege eines vor­ein­ge­stell­ten Ankreuz­käst­chens gestat­tet, stellt sowohl nach dem im Zeit­punkt der bean­stan­de­ten Hand­lung gel­ten­den Recht als auch nach dem im Ent­schei­dungs­zeit­punkt gel­ten­den Recht eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Nut­zers dar.

Die Ein­ho­lung der Ein­wil­li­gung mit­tels eines vor­ein­ge­stell­ten Ankreuz­käst­chens war nach der bis zum 24. Mai 2018 gel­ten­den Rechts­la­ge – also vor Gel­tung der Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung 2016/​679 – im Sin­ne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unver­ein­bar. Der bean­stan­de­te Ein­satz von Coo­kies durch die Wer­be­fir­ma als Diens­te­an­bie­ter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vor­aus­ge­setzt, der Erstel­lung von Nut­zer­pro­fi­len zum Zwe­cke der Wer­bung, indem das Ver­hal­ten des Nut­zers im Inter­net erfasst und zur Zusen­dung dar­auf abge­stimm­ter Wer­bung ver­wen­det wer­den soll.

Bei der im Streit­fall in den Coo­kies gespei­cher­ten zufalls­ge­ne­rier­ten Num­mer (ID), die den Regis­trie­rungs­da­ten des Nut­zers zuge­ord­net ist, han­delt es sich um ein Pseud­onym im Sin­ne die­ser Vorschrift.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richt­li­nie 2009/​136/​EG geän­der­ten Fas­sung dahin richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen, dass für den Ein­satz von Coo­kies zur Erstel­lung von Nut­zer­pro­fi­len für Zwe­cke der Wer­bung oder Markt­for­schung die Ein­wil­li­gung des Nut­zers erfor­der­lich ist.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat auf Vor­la­ge durch den Senat ent­schie­den, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG in Ver­bin­dung mit Art. 2 Buchst. h der Richt­li­nie 95/​46/​EG dahin aus­zu­le­gen sind, dass kei­ne wirk­sa­me Ein­wil­li­gung im Sin­ne die­ser Bestim­mun­gen vor­liegt, wenn die Spei­che­rung von Infor­ma­tio­nen oder der Zugriff auf Infor­ma­tio­nen, die bereits im End­ge­rät des Nut­zers einer Web­site gespei­chert sind, mit­tels Coo­kies durch ein vor­ein­ge­stell­tes Ankreuz­käst­chen erlaubt wird, das der Nut­zer zur Ver­wei­ge­rung sei­ner Ein­wil­li­gung abwäh­len muss.

Auf die Fra­ge, ob es sich bei den Infor­ma­tio­nen um per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten han­delt, kommt es nach der Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs in die­sem Zusam­men­hang nicht an. Der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht ent­ge­gen, dass der deut­sche Gesetz­ge­ber bis­her kei­nen Umset­zungs­akt vor­ge­nom­men hat. Denn es ist anzu­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber die bestehen­de Rechts­la­ge in Deutsch­land für richt­li­ni­en­kon­form erach­te­te. Mit dem Wort­laut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine ent­spre­chen­de richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung noch ver­ein­bar. Im Feh­len einer (wirk­sa­men) Ein­wil­li­gung kann im Blick dar­auf, dass der Gesetz­ge­ber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das uni­ons­recht­li­che Ein­wil­li­gungs­er­for­der­nis umge­setzt sah, der nach die­ser Vor­schrift der Zuläs­sig­keit der Erstel­lung von Nut­zungs­pro­fi­len ent­ge­gen­ste­hen­de Wider­spruch gese­hen werden.

An die­ser Rechts­la­ge hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ers­ten Gel­tungs­tag der Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung, nichts geän­dert, weil die­se Ver­ord­nung nach ihrem Art. 95 die Fort­gel­tung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2002/​58/​EG umset­zen­de natio­na­le Rege­lung unbe­rührt lässt. Soweit für die Defi­ni­ti­on der Ein­wil­li­gung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der auf­ge­ho­be­nen Richt­li­nie 95/​46/​EG abge­stellt wer­den kann, son­dern Art. 4 Nr. 11 der Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung her­an­zu­zie­hen ist, führt dies zum sel­ben Ergebnis.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat auf Vor­la­ge durch den Bun­des­ge­richts­hof auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 DSGVO ent­schie­den, dass ein vom Nut­zer abzu­wäh­len­des, vor­ein­ge­stell­tes Ankreuz­käst­chen kei­ne wirk­sa­me Ein­wil­li­gung darstellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/​16

  1. BGH, Beschluss vom 05.10.2017 – I ZR 7/​16, Coo­kie-Ein­wil­li­gung I[][]
  2. EuGH, Urteil vom 01.10.2019 – C‑673/​17[]
  3. LG Frank­furt am Main, Urteil vom 10.12.2014 – 2/​6 O 30/​14[]
  4. OLG Frank­furt a.M., Urteil vom 17.12.2015 – 6 U 30/​15[]
  5. EuGH, Urteil vom 1. Okto­ber 2019, C‑673/​17, PLANET49[]