Detail­ier­te Leis­tungs­be­schrei­bung und Pau­schal­ver­gü­tung

Inwie­weit eine detail­lier­te Anga­be im Leis­tungs­ver­zeich­nis einer funk­tio­na­len Aus­schrei­bung (hier: Abbruch einer Kli­nik) dazu führt, dass sie die Pau­scha­lie­rung der Ver­gü­tung begrenzt, ergibt die Aus­le­gung des Ver­tra­ges. Die Aus­le­gung kann auch erge­ben, dass die detail­lier­te Anga­be ledig­lich die Geschäfts­grund­la­ge des Ver­tra­ges beschreibt.

Detail­ier­te Leis­tungs­be­schrei­bung und Pau­schal­ver­gü­tung

Beschreibt der Auf­trag­ge­ber in einem Pau­schal­ver­trag Men­gen oder die Men­gen beein­flus­sen­de Fak­to­ren (hier: Est­rich­stär­ke in einer Zula­ge­po­si­ti­on), kön­nen die­se zur Geschäfts­grund­la­ge des Ver­tra­ges erho­ben wor­den sein. Das kann ins­be­son­de­re dann ange­nom­men wer­den, wenn der Auf­trag­neh­mer davon aus­ge­hen durf­te, der Auf­trag­ge­ber habe eine gewis­se Gewähr für eine ver­läss­li­che Kal­ku­la­ti­ons­grund­la­ge geben wol­len.

In die­sem Fall kommt ein Aus­gleichs­an­spruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/​B in Betracht, wenn sich eine deut­li­che Men­gen­stei­ge­rung ergibt. Wir­ken sich die von den irre­füh­ren­den Anga­ben des Auf­trag­ge­bers im Ver­trag abwei­chen­den Men­gen der­art auf die Ver­gü­tung aus, dass das finan­zi­el­le Gesamt­ergeb­nis des Ver­tra­ges nicht nur den zu erwar­ten­den Gewinn des Auf­trag­neh­mers auf­zehrt, son­dern auch zu Ver­lus­ten führt, ist das Fest­hal­ten an der Preis­ver­ein­ba­rung häu­fig nicht mehr zumut­bar. Auf eine star­re Risi­ko­gren­ze von 20 % der Gesamt­ver­gü­tung kann nicht abge­stellt wer­den.

Der Abschluss eines Ver­tra­ges über eine kom­plett funk­tio­nal beschrie­be­ne Bau­leis­tung zu einem Pau­schal­preis schließt es nicht aus, dass die Par­tei­en zu ein­zel­nen Leis­tun­gen beson­de­re Ver­ein­ba­run­gen tref­fen (soge­nann­te Detail­lie­rung). So kön­nen sie etwa ver­ein­ba­ren, dass ein­zel­ne Leis­tun­gen über­haupt nicht vom Auf­trag­neh­mer erbracht wer­den 1, oder sie kön­nen eine Leis­tungs­be­schrei­bung zum Gegen­stand ihrer Ver­ein­ba­rung machen, aus der sich ergibt, dass die Pau­schal­preis­ver­ein­ba­rung bestimm­te, für die Funk­tio­na­li­tät erfor­der­li­che Leis­tun­gen nicht oder nicht voll­stän­dig erfasst 2. Lie­gen sol­che Ver­ein­ba­run­gen vor, so kön­nen von der Leis­tungs­be­schrei­bung abwei­chen­de Leis­tun­gen des Auf­trag­neh­mers gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/​B unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/​B einen Ver­gü­tungs­an­spruch für geän­der­te oder zusätz­li­che Leis­tun­gen oder unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/​B einen sons­ti­gen Zah­lungs­an­spruch aus­lö­sen 3. Ein sol­cher Fall kann z.B. vor­lie­gen, wenn in einem Ver­trag über eine funk­tio­nal beschrie­be­ne Grün­dung durch Bezug­nah­me auf ein Boden­gut­ach­ten bestimm­te Boden­ver­hält­nis­se zum Leis­tungs­in­halt erho­ben wer­den und sich her­aus­stellt, dass die tat­säch­li­chen Boden­ver­hält­nis­se abwei­chen. Ord­net der Auf­trag­ge­ber an, dass die Grün­dung auch in den tat­säch­lich vor­ge­fun­de­nen Boden­ver­hält­nis­sen statt­fin­den soll, liegt dar­in eine Ände­rung des Bau­ent­wurfs, die zu einem Anspruch auf eine ver­än­der­te Ver­gü­tung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/​B füh­ren kann 4. Glei­ches kann gel­ten, wenn der Ver­trag über Beton­sa­nie­rungs­ar­bei­ten eine vor­han­de­ne Beton­gü­te von B 25 aus­weist, die tat­säch­li­che Beton­gü­te mit B 5 jedoch deut­lich schlech­ter ist, so dass ein Mehr­leis­tungs­auf­wand ent­steht 5.

Inwie­weit eine detail­lier­te Anga­be im Leis­tungs­ver­zeich­nis dazu führt, dass sie die Pau­scha­lie­rung der Ver­gü­tung begrenzt, ergibt die Aus­le­gung des Ver­tra­ges. Die Erwäh­nung von detail­lier­ten Bau­um­stän­den in einer Leis­tungs­be­schrei­bung bedeu­tet nicht zwangs­läu­fig, dass die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung inso­weit tan­giert ist. Viel­mehr ist es auch mög­lich, dass die Erwäh­nung von detail­lier­ten Bau­um­stän­den ledig­lich zum Aus­druck brin­gen soll, wovon der Auf­trag­ge­ber aus­geht, ohne dass er dies zum Ver­trags­in­halt erhe­ben will. Die not­wen­di­ge Abgren­zung muss der Tatrich­ter unter Berück­sich­ti­gung des Ver­trags­in­halts, der sons­ti­gen Umstän­de und des mit dem Ver­trag ver­folg­ten Zwecks tref­fen. Es geht inso­weit im Wesent­li­chen nicht um die Begren­zung der nach dem Ver­trag geschul­de­ten Leis­tung, son­dern der dafür ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung. Die vom Tatrich­ter vor­zu­neh­men­de Aus­le­gung muss auch im Blick haben, dass die Erwäh­nung von Bau­um­stän­den dazu füh­ren kann, die­se als Geschäfts­grund­la­ge des Ver­tra­ges anzu­se­hen, wenn sie nicht Gegen­stand der Ent­gelt­ver­ein­ba­rung gewor­den sind.

Auch kann nicht allein des­halb von einer den Pau­schal­preis berüh­ren­den Leis­tungs­be­schrei­bung aus­ge­gan­gen wer­den, weil sie sich bei der Bau­aus­füh­rung jeden­falls als irre­füh­rend her­aus­ge­stellt hat. Das maß­geb­li­che Aus­le­gungs­kri­te­ri­um kann gewöhn­lich nicht sein, ob die ver­trag­li­che Beschrei­bung falsch oder rich­tig ist, son­dern in wel­chem Gesamt­zu­sam­men­hang sie im Ver­trag steht. Ist sie unter Berück­sich­ti­gung des Gesamt­zu­sam­men­han­ges nicht als Beschrei­bung der ver­trag­lich ent­gol­te­nen Leis­tung zu ver­ste­hen, wird jedoch Anlass zur Prü­fung bestehen, ob mit ihr eine Geschäfts­grund­la­ge des Ver­tra­ges geschaf­fen wor­den ist. Nichts ande­res ent­nimmt der Bun­des­ge­richts­hof der von der Revi­si­on zitier­ten Mei­nung von Kapellmann/​Schiffers, Ver­gü­tung, Nach­trä­ge und Behin­de­rungs­fol­gen beim Bau­ver­trag, 4. Aufl., Band 2, Rn. 322 ff. Dort 6 wird zwar die Aus­le­gung favo­ri­siert, dass eine vom Auf­trag­ge­ber vor­ge­ge­be­ne (fal­sche) Men­gen­an­ga­be die Pau­scha­lie­rung der Ver­gü­tung ein­grenzt 7, jedoch ersicht­lich nicht von dem all­ge­mein gül­ti­gen Grund­satz abge­rückt, dass es für die Aus­le­gung auf die Umstän­de des Ein­zel­fal­les ankommt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 30. Juni 2011 – VII ZR 13/​10

  1. BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 50/​82, BGHZ 90, 344, 346[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/​06, BGHZ 176, 23, 29 ff.[]
  3. BGH, aaO; Urteil vom 15.12. 1994 – VII ZR 140/​93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129[]
  4. BGH, Urteil vom 20.08.2009 VII ZR 205/​07, BGHZ 182, 158, 182[]
  5. BGH, Urteil vom 27.06.1996 – VII ZR 59/​95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29[]
  6. vgl. auch aaO, Rn. 1517[]
  7. ten­den­zi­ell auch Lei­ne­mann, VOB/​BKommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 360[]
  8. vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 20 Rn. 24a f.[]