Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen Ausschreibung (hier: Abbruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Auslegung kann auch ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages beschreibt.
Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.
In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Betracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden.
Der Abschluss eines Vertrages über eine komplett funktional beschriebene Bauleistung zu einem Pauschalpreis schließt es nicht aus, dass die Parteien zu einzelnen Leistungen besondere Vereinbarungen treffen (sogenannte Detaillierung). So können sie etwa vereinbaren, dass einzelne Leistungen überhaupt nicht vom Auftragnehmer erbracht werden1, oder sie können eine Leistungsbeschreibung zum Gegenstand ihrer Vereinbarung machen, aus der sich ergibt, dass die Pauschalpreisvereinbarung bestimmte, für die Funktionalität erforderliche Leistungen nicht oder nicht vollständig erfasst2. Liegen solche Vereinbarungen vor, so können von der Leistungsbeschreibung abweichende Leistungen des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B einen Vergütungsanspruch für geänderte oder zusätzliche Leistungen oder unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B einen sonstigen Zahlungsanspruch auslösen3. Ein solcher Fall kann z.B. vorliegen, wenn in einem Vertrag über eine funktional beschriebene Gründung durch Bezugnahme auf ein Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden und sich herausstellt, dass die tatsächlichen Bodenverhältnisse abweichen. Ordnet der Auftraggeber an, dass die Gründung auch in den tatsächlich vorgefundenen Bodenverhältnissen stattfinden soll, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann4. Gleiches kann gelten, wenn der Vertrag über Betonsanierungsarbeiten eine vorhandene Betongüte von B 25 ausweist, die tatsächliche Betongüte mit B 5 jedoch deutlich schlechter ist, so dass ein Mehrleistungsaufwand entsteht5.
Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Erwähnung von detaillierten Bauumständen in einer Leistungsbeschreibung bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vergütungsvereinbarung insoweit tangiert ist. Vielmehr ist es auch möglich, dass die Erwähnung von detaillierten Bauumständen lediglich zum Ausdruck bringen soll, wovon der Auftraggeber ausgeht, ohne dass er dies zum Vertragsinhalt erheben will. Die notwendige Abgrenzung muss der Tatrichter unter Berücksichtigung des Vertragsinhalts, der sonstigen Umstände und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks treffen. Es geht insoweit im Wesentlichen nicht um die Begrenzung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung, sondern der dafür vereinbarten Vergütung. Die vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung muss auch im Blick haben, dass die Erwähnung von Bauumständen dazu führen kann, diese als Geschäftsgrundlage des Vertrages anzusehen, wenn sie nicht Gegenstand der Entgeltvereinbarung geworden sind.
Auch kann nicht allein deshalb von einer den Pauschalpreis berührenden Leistungsbeschreibung ausgegangen werden, weil sie sich bei der Bauausführung jedenfalls als irreführend herausgestellt hat. Das maßgebliche Auslegungskriterium kann gewöhnlich nicht sein, ob die vertragliche Beschreibung falsch oder richtig ist, sondern in welchem Gesamtzusammenhang sie im Vertrag steht. Ist sie unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhanges nicht als Beschreibung der vertraglich entgoltenen Leistung zu verstehen, wird jedoch Anlass zur Prüfung bestehen, ob mit ihr eine Geschäftsgrundlage des Vertrages geschaffen worden ist. Nichts anderes entnimmt der Bundesgerichtshof der von der Revision zitierten Meinung von Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 2, Rn. 322 ff. Dort6 wird zwar die Auslegung favorisiert, dass eine vom Auftraggeber vorgegebene (falsche) Mengenangabe die Pauschalierung der Vergütung eingrenzt7, jedoch ersichtlich nicht von dem allgemein gültigen Grundsatz abgerückt, dass es für die Auslegung auf die Umstände des Einzelfalles ankommt.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. Juni 2011 – VII ZR 13/10
- BGH, Urteil vom 22.03.1984 – VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 346[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, 29 ff.[↩]
- BGH, aaO; Urteil vom 15.12. 1994 – VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129[↩]
- BGH, Urteil vom 20.08.2009 VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 182[↩]
- BGH, Urteil vom 27.06.1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29[↩]
- vgl. auch aaO, Rn. 1517[↩]
- tendenziell auch Leinemann, VOB/BKommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 360[↩]
