Influ­en­ce­rin­nen – und ihre Instagram-Werbung

Der Bun­des­ge­richts­hofs hat­te aktu­ell in drei Ver­fah­ren über die Fra­ge zu ent­schei­den, ob Influ­en­ce­rin­nen mit ihren Insta­gram-Bei­trä­gen gegen die Pflicht zur Kenn­zeich­nung von Wer­bung ver­sto­ßen haben. 

Influ­en­ce­rin­nen – und ihre Instagram-Werbung

Geklagt hat­te in allen drei Ver­fah­ren ein Ver­ein, zu des­sen sat­zungs­ge­mä­ßen Auf­ga­ben die Wah­rung der gewerb­li­chen Inter­es­sen sei­ner Mit­glie­der ein­schließ­lich der Ver­fol­gung von Ver­stö­ßen gegen das Lau­ter­keits­recht gehört. Die Influ­en­ce­rin sind Influ­en­ce­rin­nen, die auf der Social-Media-Platt­form Insta­gram auf ihren Insta­gram-Pro­fi­len Bil­der ver­öf­fent­li­chen, die sie oft­mals mit kur­zen Begleit­tex­ten ver­se­hen. In eini­ge Bil­der haben sie soge­nann­te „Tap Tags“ ein­ge­fügt, die beim Ankli­cken von auf den Bil­dern zu sehen­den Pro­duk­ten wie etwa Beklei­dung erschei­nen und die Fir­men oder Mar­ken der Her­stel­ler oder Anbie­ter die­ser Pro­duk­te nen­nen. Beim Ankli­cken eines „Tap Tag“ wird der Nut­zer auf das Insta­gram-Pro­fil des jewei­li­gen Unter­neh­mens wei­ter­ge­lei­tet. Der Wett­be­werbs­ver­ein sieht dar­in unzu­läs­si­ge Schleich­wer­bung und nimmt die Influ­en­ce­rin­nen jeweils auf Unter­las­sung in Anspruch.

„Influ­en­cer I“: Die Himbeer-Marmelade

Im ers­ten der drei jetzt ent­schie­de­nen Ver­fah­ren1 ver­öf­fent­licht die Influ­en­ce­rin auf Insta­gram ins­be­son­de­re Bil­der von Sport­übun­gen sowie Fit­ness- und Ernäh­rungs­tipps. Dar­über hin­aus unter­hält sie eine gewerb­li­che Inter­net­sei­te, auf der sie Fit­ness­kur­se und Per­so­nal­trai­nings gegen Ent­gelt anbie­tet und einen Online-Shop betreibt. Wird das Pro­fil der Influ­en­ce­rin bei Insta­gram auf­ge­ru­fen, erscheint unter ande­rem ein Hin­weis auf die­se Inter­net­adres­se. Einer der vom Wett­be­werbs­ver­ein bean­stan­de­ten Insta­gram-Bei­trä­ge betrifft eine „Raspber­ry Jam“ (Him­beer Mar­me­la­de). Beim Ankli­cken des abge­bil­de­ten Pro­dukts erscheint ein „Tap Tag“ mit dem Namen des Her­stel­lers. Beim Ankli­cken des „Tap Tags“ wird der Nut­zer auf das Insta­gram-Pro­fil des Her­stel­lers wei­ter­ge­lei­tet. Für die­sen Bei­trag hat die Influ­en­ce­rin von dem Her­stel­ler eine Gegen­leis­tung erhalten.

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Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Göt­tin­gen hat die Influ­en­ce­rin antrags­ge­mäß ver­ur­teilt2, das Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig die Beru­fung der Influ­en­ce­rin zurück­ge­wie­sen3. Land­ge­richt und Ober­lan­des­ge­richt haben ange­nom­men, dem Wett­be­werbs­ver­ein ste­he ein Unter­las­sungs­an­spruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG zu. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dies nun bestä­tigt und auch die gegen das Beru­fungs­ur­teil gerich­te­te Revi­si­on der Influ­en­ce­rin zurückgewiesen:

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Insta­gram-Bei­trä­ge sind geschäft­li­che Hand­lun­gen der Influ­en­ce­rin im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zuguns­ten ihres eige­nen Unter­neh­mens sowie jeden­falls des frem­den Unter­neh­mens, von dem sie eine Gegen­leis­tung für den Bei­trag zur „Raspber­ry Jam“ erhal­ten hat. Die­ser Bei­trag ist nicht hin­rei­chend deut­lich als Wer­bung gekenn­zeich­net. Dies recht­fer­tigt das bean­trag­te Verbot.

Influ­en­cer, die mit­tels eines sozia­len Medi­ums wie Insta­gram Waren ver­trei­ben, Dienst­leis­tun­gen anbie­ten oder das eige­ne Image ver­mark­ten, betrei­ben ein Unter­neh­men. Die Ver­öf­fent­li­chung von Bei­trä­gen die­ser Influ­en­cer in dem sozia­len Medi­um ist geeig­net, ihre Bekannt­heit und ihren Wer­be­wert zu stei­gern und damit ihr eige­nes Unter­neh­men zu för­dern. Eine geschäft­li­che Hand­lung zuguns­ten eines frem­den Unter­neh­mens stellt die Ver­öf­fent­li­chung eines Bei­trags – abge­se­hen von dem hier vor­lie­gen­den Fall, dass die Influ­en­ce­rin dafür eine Gegen­leis­tung erhält – aller­dings nur dar, wenn die­ser Bei­trag nach sei­nem Gesamt­ein­druck über­trie­ben werb­lich ist, etwa weil er ohne jede kri­ti­sche Distanz allein die Vor­zü­ge eines Pro­dukts die­ses Unter­neh­mens in einer Wei­se lobend her­vor­hebt, dass die Dar­stel­lung den Rah­men einer sach­lich ver­an­lass­ten Infor­ma­ti­on ver­lässt. Allein der Umstand, dass Bil­der, auf denen das Pro­dukt abge­bil­det ist, mit „Tap Tags“ ver­se­hen sind, reicht für die Annah­me eines sol­chen werb­li­chen Über­schus­ses nicht aus. Bei einer Ver­lin­kung auf eine Inter­net­sei­te des Her­stel­lers des abge­bil­de­ten Pro­dukts liegt dage­gen regel­mä­ßig ein werb­li­cher Über­schuss vor. Die Prü­fung, ob ein Bei­trag über­trie­ben werb­lich ist, bedarf der umfas­sen­den Wür­di­gung durch das Tat­ge­richt, an der es im Streit­fall hin­sicht­lich der wei­te­ren Bei­trä­ge, für deren Ver­öf­fent­li­chung eine Gegen­leis­tung nicht fest­ge­stellt ist, fehlt.

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Der die „Raspber­ry Jam“ betref­fen­de Bei­trag, für den die Influ­en­ce­rin eine Gegen­leis­tung des Her­stel­lers erhal­ten hat, ver­stößt gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kom­mer­zi­el­le Zweck die­ses Bei­trags, den Absatz von Pro­duk­ten die­ses Her­stel­lers zu för­dern, nach den rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts nicht hin­rei­chend kennt­lich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umstän­den ergibt. Inso­weit kommt es nicht dar­auf an, ob die Ver­brau­cher erken­nen, dass die Influ­en­ce­rin mit der Ver­öf­fent­li­chung von Bei­trä­gen auf ihrem Insta­gram-Pro­fil zuguns­ten ihres eige­nen Unter­neh­mens han­delt. Für die Ver­brau­cher muss gera­de der Zweck eines Bei­trags, ein frem­des Unter­neh­men zu för­dern, erkenn­bar sein. Das Nicht­kennt­lich­ma­chen des kom­mer­zi­el­len Zwecks eines sol­chen mit „Tap Tags“ und Ver­lin­kun­gen ver­se­he­nen Bei­trags ist regel­mä­ßig geeig­net, den Ver­brau­cher zu einer geschäft­li­chen Ent­schei­dung – dem Ankli­cken des auf das Insta­gram-Pro­fil des Her­stel­lers füh­ren­den Links – zu ver­an­las­sen, die er andern­falls nicht getrof­fen hät­te. Dar­über hin­aus ver­stößt der Bei­trag zur „Raspber­ry Jam“ gegen § 3a UWG in Ver­bin­dung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die dar­in lie­gen­de kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on bzw. Wer­bung nicht klar als sol­che zu erken­nen ist.

Das Feh­len von Fest­stel­lun­gen zum werb­li­chen Über­schuss der übri­gen Bei­trä­ge wirkt sich auf den Bestand des Beru­fungs­ur­teils nicht aus, weil die unter Bezug­nah­me auf die kon­kre­te Ver­let­zungs­form – das Insta­gram Pro­fil der Influ­en­ce­rin – gel­tend gemach­ten Ansprü­che schon im Blick auf die geschäft­li­che Hand­lung der Influ­en­ce­rin zuguns­ten des Unter­neh­mens begrün­det sind, das für die Ver­öf­fent­li­chung des Bei­trags zur „Raspber­ry Jam“ eine Gegen­leis­tung erbracht hat.

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„Influ­en­cer II“: Sel­fies mit 1,7 Mio. Followern

Im zwei­ten Fall4 unter­hält die Influ­en­ce­rin bei Insta­gram einen Account, der von ihr über­wie­gend kom­mer­zi­ell genutzt wird und von 1,7 Mil­lio­nen Nut­zern abon­niert war. Der Account ist veri­fi­ziert und daher am Anfang des Pro­fils mit einem blau­en Haken ver­se­hen. Die Influ­en­ce­rin ver­öf­fent­licht regel­mä­ßig Bil­der von sich selbst mit kur­zen Begleit­tex­ten zu den The­men Beau­ty, Mode, Life­style und Reisen. 

Das Land­ge­richt Ham­burg hat die Influ­en­ce­rin erst­in­stanz­lich antrags­ge­mäß ver­ur­teilt5. Auf deren Beru­fung hat dage­gen das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg die Kla­ge abge­wie­sen6 und ange­nom­men, dem Wett­be­werbs­ver­ein ste­he kein Unter­las­sungs­an­spruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 sowie § 3a UWG in Ver­bin­dung § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV zu. Der Bun­des­ge­richts­hof hat das kla­ge­ab­wei­sen­de Beru­fungs­ur­teil bestä­tigt und die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on des Wett­be­werbs­ver­eins zurückgewiesen:

Die bean­stan­de­ten Bei­trä­ge stel­len nach den von der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts geschäft­li­che Hand­lun­gen der Influ­en­ce­rin dar. Soweit die­se geschäft­li­chen Hand­lun­gen zuguns­ten des eige­nen Unter­neh­mens der Influ­en­ce­rin erfolg­ten, liegt kein Ver­stoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich die­ser kom­mer­zi­el­le Zweck nach der revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­den Wür­di­gung des Ober­lan­des­ge­richts unmit­tel­bar aus den Umstän­den ergibt. Soweit die Influ­en­ce­rin zuguns­ten ande­rer Unter­neh­men gehan­delt hat, kann gleich­falls kein Ver­stoß gegen § 5a Abs. 6 UWG ange­nom­men wer­den, weil die­ses Ver­hal­ten der Influ­en­ce­rin den Vor­schrif­ten des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genügt. Danach muss bei absatz­för­dern­den Äuße­run­gen in Tele­me­di­en zwar kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on bzw. Wer­bung klar als sol­che erkenn­bar sein. Die bean­stan­de­ten Bei­trä­ge stel­len aber man­gels Gegen­leis­tung eines Drit­ten kei­ne kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on bzw. kei­ne Wer­bung im Sin­ne die­ser Vor­schrif­ten dar. Bei die­sen Bestim­mun­gen han­delt es sich um bereichs­spe­zi­fi­sche Spe­zi­al­vor­schrif­ten, die den Anwen­dungs­be­reich der all­ge­mei­nen lau­ter­keits­recht­li­chen Bestim­mung des § 5a Abs. 6 UWG einschränken.

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Die Vor­aus­set­zun­gen eines Ver­sto­ßes gegen Nr. 11 der Anla­ge zu § 3 Abs. 3 UWG lie­gen gleich­falls schon des­halb nicht vor, weil es an einer Finan­zie­rung der bean­stan­de­ten Bei­trä­ge durch Drit­te fehlt.

„Influ­en­cer III“: Life­style mit bezahl­ter Partnerschaft

Im drit­ten Fall7 ver­öf­fent­licht die Influ­en­ce­rin auf Insta­gram regel­mä­ßig Bil­der von sich selbst, oft­mals mit kur­zen Begleit­tex­ten. Dar­in beschäf­tigt sie sich vor allem mit The­men wie Mode, ihrem Leben als Mut­ter eines Klein­kinds, Yoga oder Rei­sen. Die­je­ni­gen Insta­gram-Bei­trä­ge, für die die Influ­en­ce­rin nach eige­nem Bekun­den von den ver­link­ten Unter­neh­men bezahlt wird, kenn­zeich­net sie mit dem Hin­weis „bezahl­te Part­ner­schaft mit …“. Die hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Bei­trä­ge ent­hiel­ten kei­ne ent­spre­chen­de Kennzeichnung. 

Hier hat das erst­in­stanz­lich damit befass­te Land­ge­richt Mün­chen I die Kla­ge des Wett­be­werbs­ver­eins abge­wie­sen8, das Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen des­sen Beru­fung zurück­ge­wie­sen9. Auch hier hat der Bun­des­ge­richts­hof die­se Ent­schei­dung bestä­tigt und die Revi­si­on des Wett­be­werbs­ver­eins zurückgewiesen:

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen stel­len die bean­stan­de­ten Bei­trä­ge zwar geschäft­li­che Hand­lun­gen der Influ­en­ce­rin zuguns­ten des eige­nen Unter­neh­mens dar und kann auch ein geschäft­li­ches Han­deln zuguns­ten frem­der Unter­neh­men nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Soweit die geschäft­li­chen Hand­lun­gen zuguns­ten des eige­nen Unter­neh­mens der Influ­en­ce­rin erfolg­ten, liegt jedoch kein Ver­stoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich die­ser kom­mer­zi­el­le Zweck nach der revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­den Wür­di­gung des Ober­lan­des­ge­richts unmit­tel­bar aus den Umstän­den ergibt. Hin­sicht­lich geschäft­li­cher Hand­lun­gen zuguns­ten frem­der Unter­neh­men schei­det die Annah­me eines Ver­sto­ßes gegen § 5a Abs. 6 UWG aus, weil die Influ­en­ce­rin für die bean­stan­de­ten Bei­trä­ge kei­ne Gegen­leis­tung erhal­ten hat und die­se Bei­trä­ge daher den vor­ran­gi­gen Spe­zi­al­vor­schrif­ten des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genü­gen (sie­he dazu die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zum Ver­fah­ren „Influ­en­cer II“ – I ZR 125/​20)). Ein Ver­stoß gegen Nr. 11 der Anla­ge zu § 3 Abs. 3 UWG liegt danach eben­falls nicht vor. 

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Bun­des­ge­richts­hof, Urtei­le vom 9. Sep­tem­ber 2021 – I ZR 90/​20 – I ZR 125/​20 und I ZR 126/​30

  1. BGH – I ZR 90/​20[]
  2. LG Göt­tin­gen, Urteil vom 13.11.2019 – 3 O 22/​19[]
  3. OLG Braun­schweig, Urteil vom 13.05.2020 – 2 U 78/​19[]
  4. BGH – I ZR 125/​20[]
  5. LG Ham­burg, Urteil vom 28.03.2019 – 403 HKO 127/​18[]
  6. OLG Ham­burg, Urteil vom 02.07.2020 – 15 U 142/​19[]
  7. BGH – I ZR 126/​30[]
  8. LG Mün­chen I, Urteil vom 29.04.2019 – 4 HK O 14312/​18[]
  9. OLG Mün­chen, Urteil vom 25.06.2020 – 29 U 2333/​19[]

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