Zeu­gen­ver­neh­mung von BAFin-Gut­ach­tern

Nach § 376 Abs. 1 ZPO gel­ten für die Ver­neh­mung von Rich­tern, Beam­ten und ande­ren Per­so­nen des öffent­li­chen Diens­tes als Zeu­gen über Umstän­de, auf die sich ihre Pflicht zur Amts­ver­schwie­gen­heit bezieht, und für die Geneh­mi­gung zur Aus­sa­ge die beson­de­ren beam­ten­recht­li­chen Vor­schrif­ten.

Zeu­gen­ver­neh­mung von BAFin-Gut­ach­tern

§ 376 Abs. 1 ZPO setzt mit­hin – eben­so wie der gleich­lau­ten­de § 54 Abs. 1 StPO – eine durch ande­re Bestim­mun­gen begrün­de­te Pflicht des Zeu­gen zur Amts­ver­schwie­gen­heit vor­aus 1 und über­trägt die­se Pflicht in das Pro­zess­recht 2. Infol­ge­des­sen besteht, wenn dem Zeu­gen von der zustän­di­gen Behör­de kei­ne Aus­sa­ge­ge­neh­mi­gung erteilt wird, ein Ver­neh­mungs­ver­bot 3.Dadurch sol­len die öffent­li­chen Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen auch im gericht­li­chen Ver­fah­ren geschützt wer­den 4.

Zwar sind die von der BAFin beauf­trag­ten Gut­ach­ter auf­grund ihrer Beauf­tra­gung durch die Bun­des­an­stalt deren Hilfs­per­so­nen und wer­den bei der Prü­fung einer der Auf­sicht der BAFin unter­ste­hen­den Akti­en­ge­sell­schaft unmit­tel­bar in Erfül­lung von Ange­le­gen­hei­ten tätig, die für die Behör­de Ver­wal­tungs­auf­ga­ben waren 5. Dies begrün­de­te aber jeden­falls des­halb kein Ver­neh­mungs­ver­bot gemäß § 376 Abs. 1 ZPO, weil den Zeu­gen kei­ne Pflicht zur Amts­ver­schwie­gen­heit im Sin­ne die­ser Vor­schrift auf­er­legt wor­den war 6.

Ob sich eine sol­che Pflicht aus einer Amts­trä­ger­ei­gen­schaft im Sin­ne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buch­sta­be c StGB erge­ben kann 7, kann dabei offen­blei­ben. Denn die Amts­trä­ger­ei­gen­schaft setzt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine öffent­lich­recht­li­che Bestel­lung vor­aus, die zu einer über den ein­zel­nen Auf­trag hin­aus­ge­hen­den län­ger­fris­ti­gen Tätig­keit oder zu einer orga­ni­sa­to­ri­schen Ein­glie­de­rung in die Behör­den­struk­tur füh­ren muss 8. Bei­des ist bei den BAFin-Gut­ach­tern nicht fest­ge­stellt.

Vor­lie­gend ist eine Pflicht der von der BAFin beauf­trag­ten Gut­ach­ter zur Amts­ver­schwie­gen­heit auch nicht durch eine förm­li­che Ver­pflich­tung nach dem Ver­pflich­tungs­ge­setz begrün­det wor­den 9.

Eine für das Ein­grei­fen von § 376 Abs. 1 ZPO erfor­der­li­che Pflicht zur Amts­ver­schwie­gen­heit folgt schließ­lich auch nicht aus der sich aus § 8 Abs. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 KWG erge­ben­den Ver­schwie­gen­heits­pflicht.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG dür­fen unter ande­rem Per­so­nen, die bei der Bun­des­an­stalt beschäf­tigt oder – wie die Zeu­gen B. und T. – nach § 4 Abs. 3 Fin­DAG beauf­tragt sind, die ihnen bei ihrer Tätig­keit bekannt gewor­de­nen Tat­sa­chen, deren Geheim­hal­tung im Inter­es­se eines geprüf­ten Unter­neh­mens oder eines Drit­ten liegt, nicht unbe­fugt offen­ba­ren. Bei die­ser Ver­schwie­gen­heits­pflicht han­delt es sich aber nicht um eine von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genom­me­ne Pflicht zur Amts­ver­schwie­gen­heit 10, wenn sie sich mit ihr im Ein­zel­fall – anders als im Streit­fall – auch über­schnei­den kann 11.

Zwi­schen der sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG erge­ben­den Ver­schwie­gen­heits­pflicht einer­seits und der all­ge­mei­nen Amts­ver­schwie­gen­heit ande­rer­seits bestehen wesent­li­che Unter­schie­de 12. Anders als die beam­ten­recht­li­che Ver­schwie­gen­heits­pflicht erfas­sen § 8 WpHG und § 9 KWG kei­ne Tat­sa­chen, deren Geheim­hal­tung im eige­nen Inter­es­se der Bun­des­an­stalt liegt, son­dern Geschäfts, Betriebs- und Pri­vat­ge­heim­nis­se der beauf­sich­tig­ten Markt­teil­neh­mer und sons­ti­ger Drit­ter 13. Zwar bezwe­cken bei­de Vor­schrif­ten damit nicht nur den Schutz der pri­va­ten Trä­ger des Geheim­hal­tungs­in­ter­es­ses. Viel­mehr sol­len auch das not­wen­di­ge Ver­trau­en in die Inte­gri­tät der Auf­sichts­pra­xis, eine ent­spre­chen­de Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft der beauf­sich­tig­ten Markt­teil­neh­mer und damit letzt­lich die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Märk­te für Finanz­in­stru­men­te sicher­ge­stellt wer­den 14. Das ändert aber nichts dar­an, dass die geschütz­ten Per­so­nen über den Schutz ihrer Geheim­nis­se dis­po­nie­ren kön­nen. Wil­li­gen sie in die Offen­ba­rung einer Tat­sa­che ein, erfolgt die Offen­ba­rung nicht unbe­fugt und die Ver­schwie­gen­heits­pflicht ent­fällt 15. Einer Zustim­mung der Bun­des­an­stalt bedarf es dafür in Erman­ge­lung eines ent­spre­chen­den Geneh­mi­gungs­vor­be­halts nicht. Dem­ge­gen­über besteht die von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genom­me­ne Pflicht zur Amts­ver­schwie­gen­heit gegen­über dem öffent­li­chen Dienst­herrn, der allein dazu beru­fen ist, den Bediens­te­ten von die­ser Pflicht zu ent­bin­den (vgl. § 67 Abs. 3, § 68 BBG, § 37 Abs. 3 bis 5 BeamtStG; BVerw­GE 18, 58, 61 f.).

Auch ist das Zivil­ge­richt an der Ver­neh­mung der von der BAFin beauf­trag­ten Gut­ach­ter nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehin­dert.

Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Per­so­nen, denen kraft ihres Amtes, Stan­des oder Gewer­bes Tat­sa­chen anver­traut sind, deren Geheim­hal­tung durch ihre Natur oder durch gesetz­li­che Vor­schrift gebo­ten ist, in Betreff der Tat­sa­chen, auf wel­che sich die Ver­pflich­tung zur Ver­schwie­gen­heit bezieht, zur Ver­wei­ge­rung des Zeug­nis­ses berech­tigt. Dass sie von ihrem Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht Gebrauch machen wol­len, haben B. und T. bis­lang nicht erklärt. Schon des­halb wären sie grund­sätz­lich zu ver­neh­men gewe­sen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO).

Ande­res ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach die­ser Vor­schrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ter Zeu­ge zur Aus­sa­ge bereit ist, nur sol­che Fra­gen stel­len bzw. zulas­sen, durch deren Beant­wor­tung der Zeu­ge nicht erkenn­bar gegen Ver­schwie­gen­heits­pflich­ten ver­stößt 16. Regel­mä­ßig beschränkt die Vor­schrift mit­hin allein den Kreis der im Rah­men einer Ver­neh­mung zuläs­si­gen Fra­gen, macht aber die Ver­neh­mung des ange­bo­te­nen Zeu­gen als sol­che weder unzu­läs­sig noch ent­behr­lich 17. Ob – aus­nahms­wei­se – ande­res gel­ten kann, wenn von vorn­her­ein offen­sicht­lich ist, dass der Zeu­ge mit jeder Aus­sa­ge zum Beweis­the­ma gegen sei­ne Ver­schwie­gen­heits­pflicht ver­stie­ße, kann offen­blei­ben. Denn eine sol­che Kon­stel­la­ti­on ist im Streit­fall weder hin­sicht­lich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG erge­ben­den Ver­schwie­gen­heits­pflicht noch hin­sicht­lich der­je­ni­gen aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO gege­ben.

Die sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG erge­ben­de und von § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO geschütz­te Ver­schwie­gen­heits­pflicht der von der BAFin als Gut­ach­ter bestell­ten Wirt­schafts­prü­fer ist nicht all­um­fas­send. Sie greift ihrem Schutz­zweck ent­spre­chend nur, wenn Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen der beauf­sich­tig­ten Markt­teil­neh­mer oder sons­ti­ger Drit­ter betrof­fen sind 18.

Etwai­gen Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen der geprüf­ten Akti­en­ge­sell­schaft kommt dabei für die Fra­ge, ob und inwie­weit die von der BAFin beauf­trag­ten Wirt­schafts­prü­fer zur Ver­wei­ge­rung des Zeug­nis­ses berech­tigt sind, im Streit­fall von vor­ne­her­ein kei­ne Bedeu­tung zu. Denn der Insol­venz­ver­wal­ter der Akti­en­ge­sell­schaft hat­te die­se von ihrer Ver­pflich­tung zur Ver­schwie­gen­heit ent­bun­den (§ 385 Abs. 2 ZPO). Der Insol­venz­ver­wal­ter war befugt, die­se Erklä­run­gen abzu­ge­ben, soweit die Ver­schwie­gen­heits­pflicht zu Guns­ten der A. AG besteht 19 und das Beweis­the­ma deren ver­mö­gens­recht­li­che Inter­es­sen betrifft 20.

Auch konn­te vor­lie­gend nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschütz­te Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen sons­ti­ger Drit­ter einer Aus­sa­ge der BAFin-Gut­ach­ter in vol­lem Umfang ent­ge­gen­ste­hen. Zwar begrün­det allein das Inter­es­se an der Durch­set­zung eines zivil­recht­li­chen Anspruchs im All­ge­mei­nen kei­ne Befug­nis zur Offen­ba­rung von Tat­sa­chen im Sin­ne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt dar­aus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Wei­ter­ga­be von Tat­sa­chen an Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den oder an für Straf- und Buß­geld­sa­chen zustän­di­ge Gerich­te aus­drück­lich gestat­ten, dass es aber in Bezug auf Zivil­pro­zes­se an einer ent­spre­chen­den Rege­lung fehlt 21. Das Gesetz misst damit dem staat­li­chen Straf­ver­fol­gungs­in­ter­es­se in der Abwä­gung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschütz­ten Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen ein höhe­res Gewicht bei als dem Inter­es­se an der Durch­set­zung zivil­recht­li­cher Ansprü­che. Über Tat­sa­chen, deren Geheim­hal­tung nicht nur im Inter­es­se der A. AG, son­dern auch im Inter­es­se eines Drit­ten liegt, ins­be­son­de­re über des­sen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dür­fen die Zeu­gen des­halb nur aus­sa­gen, wenn und soweit der Drit­te in die Offen­ba­rung ein­ge­wil­ligt hat. Das gilt ins­be­son­de­re für iden­ti­fi­zie­ren­de Anga­ben über ein­zel­ne von der Stich­pro­be erfass­te ehe­ma­li­ge Kun­den der A. AG, ein­schließ­lich der Tat­sa­che, dass über­haupt eine Kun­den­be­zie­hung bestand 22. Den BAFin-Gut­ach­tern ist es dadurch aber ins­be­son­de­re nicht ver­wehrt, in anony­mi­sier­ter Wei­se über die Zusam­men­set­zung der von ihnen geprüf­ten Depots sowie ihr Vor­ge­hen bei der Prü­fung selbst zu berich­ten. Dass dem Gericht ent­spre­chen­de Anga­ben der BAFin-Gut­ach­ter genügt hät­ten, sich davon zu über­zeu­gen, dass die unter Beweis gestell­ten Behaup­tun­gen der Klä­ger zutref­fen, ist jeden­falls nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen.

Schließ­lich ergibt sich eine das Beweis­the­ma erschöp­fen­de Schwei­ge­pflicht der von der BAFin als Gut­ach­ter bestell­ten Wirt­schafts­prü­fer auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Zwar unter­lie­gen die Zeu­gen als Wirt­schafts­prü­fer auch der all­ge­mei­nen berufs­recht­li­chen Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit. Die­se schützt regel­mä­ßig aber nur den Auf­trag­ge­ber 23. An der Wei­ter­ga­be von Tat­sa­chen, die allein Drit­te betref­fen, zu denen kein Man­dats­ver­hält­nis besteht, ist der Wirt­schafts­prü­fer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grund­sätz­lich nicht gehin­dert 24. Die Erkennt­nis­se, die die Guta­cher bei der von der Bun­des­an­stalt beauf­trag­ten Prü­fung der Akti­en­ge­sell­schaft gewon­nen haben und die sie mit Ein­wil­li­gung des Insol­venz­ver­wal­ters offen­ba­ren sol­len, betref­fen nicht die Ver­hält­nis­se der Bun­des­an­stalt. Ein schutz­wür­di­ges Eigen­in­ter­es­se der Bun­des­an­stalt an der Geheim­hal­tung die­ser Erkennt­nis­se ist nicht ersicht­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. April 2016 – VI ZR 451/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 11.09.1980 – 4 StR 16/​80, NStZ 1981, 70 zu § 54 StPO[]
  2. zu § 54 StPO vgl. SK-StPO/Ro­gall, 4. Aufl., § 54 Rn. 2; KMR/​Neubeck, § 54 Rn. 1 [Stand: Novem­ber 2010]; AnwK-StPO/v. Schlief­fen, 2. Aufl., § 54 Rn. 1[]
  3. vgl. Ber­ger in Stein/​Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 376 Rn. 2, 13; Münch­Komm-ZPO/­Damrau, 4. Aufl., § 376 Rn. 1, 11; Ahrens in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn. 43[]
  4. vgl. Münch­Komm-ZPO/­Damrau, aaO Rn. 1; Ahrens, aaO Rn. 2; zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteil vom 15.12 2005 – 3 StR 281/​04, BGHSt 50, 318, 326 f.; BayO­bLG, NJW 1990, 1857, 1858; LR/​Ignor/​Bertheau, 26. Aufl., § 54 Rn. 1[]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 07.05.2009 – III ZR 277/​08, BGHZ 181, 12 Rn. 23; vom 26.06.2001 – X ZR 231/​99, VersR 2001, 1390, 1392[]
  6. zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteil vom 15.12 2005 – 3 StR 281/​04, BGHSt 50, 318, 327; SK-StPO/Ro­gall, 4. Aufl., § 54 Rn. 22[]
  7. zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1979 – 3 StR 405/​79, NJW 1980, 846, 847; SK-StPO/Ro­gall, 4. Aufl., § 54 Rn. 22; LR/​Ignor/​Bertheau, 26. Aufl., § 54 Rn. 9 a.E.[]
  8. Urtei­le vom 15.05.1997 – 1 StR 233/​96, BGHSt 43, 96, 105; vom 19.06.2008 – 3 StR 490/​07, BGHSt 52, 290 Rn. 25; vom 09.07.2009 – 5 StR 263/​08, BGHSt 54, 39 Rn. 46[]
  9. vgl. dazu Münch­Komm-ZPO/­Damrau, 4. Aufl., § 376 Rn. 6; Ahrens in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn. 32; zu § 54 StPO vgl. BGH, Urtei­le vom 11.09.1980 – 4 StR 16/​80, NStZ 1981, 70; und vom 15.12 2005 – 3 StR 281/​04, BGHSt 50, 318, 327 f. mwN[]
  10. zu ähn­li­chen Vor­schrif­ten vgl. RGZ 54, 1, 3; Merkl, Die Zeu­gen­aus­sa­ge nicht­be­am­te­ter Per­so­nen des öffent­li­chen Diens­tes vor Zivil- und Straf­ge­rich­ten, 1973, S. 25[]
  11. vgl. VG Min­den, WM 2011, 1130, 1134[]
  12. vgl. BVerwG, NVwZ 2011, 1012 Rn. 15; KK-WpH­G/M­öl­ler­s/Wen­nin­ger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 10[]
  13. vgl. BT-Drs. 12/​6679 S. 42; KK-WpH­G/M­öl­ler­s/Wen­nin­ger, aaO Rn. 21; Beck in Schwark/​Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 1; Schlette/​Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 2; Bruch­witz in Just/​Voß/​Ritz/​Becker, WpHG, § 8 Rn. 2; Becker in Reischauer/​Kleinhans, KWG, § 9 Rn. 12 [Erg.-Lfg. 8/​12]; Bro­cker in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1[]
  14. vgl. EuGH, Urteil vom 12.11.2014 – C140/​13, VersR 2015, 873 Rn. 31 ff.; BT-Drs. 12/​6679 S. 42; KK-WpH­G/M­öl­ler­s/Wen­nin­ger, 2. Aufl., § 8 Rn. 6 f.; Beck in Schwark/​Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 1; Schlette/​Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 2; Bruch­witz in Just/​Voß/​Ritz/​Becker, WpHG, § 8 Rn. 2[]
  15. vgl. KK-WpH­G/M­öl­ler­s/Wen­nin­ger, aaO Rn. 32; Beck, aaO Rn. 11, 25; Schlette/​Bouchon, aaO Rn. 23; Bruch­witz, aaO Rn. 11; Döh­mel in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 8 Rn. 14; Becker in Reischauer/​Kleinhans, KWG, § 9 Rn. 18 [Erg.-Lfg. 8/​12]; Bro­cker in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16[]
  16. vgl. Zöller/​Greger, ZPO, 31. Auf­la­ge, § 383 Rn. 22[]
  17. vgl. Münch­Komm-ZPO/­Damrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42[]
  18. Schlette/​Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 8[]
  19. vgl. Münch­Komm-ZPO/­Damrau, 4. Aufl., § 385 Rn. 7; Zöller/​Greger, ZPO, 31. Aufl., § 385 Rn. 10[]
  20. vgl. BGH, Urtei­le vom 30.11.1989 – III ZR 112/​88, BGHZ 109, 260, 270; vom 06.06.1994 – II ZR 292/​91, NJW 1994, 2220, 2225, inso­weit in BGHZ 126, 181 nicht abge­druckt; Münch­Komm-ZPO/­Damrau, aaO Rn. 8; Zöller/​Greger, aaO[]
  21. vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044; VG Min­den, WM 2011, 1130, 1134 f.; KK-WpH­G/M­öl­ler­s/Wen­nin­ger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/​Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/​Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruch­witz in Just/​Voß/​Ritz/​Becker, WpHG, § 8 Rn. 12; Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn.20; Bro­cker in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16[]
  22. vgl. BT-Drs. 12/​6679 S. 42; KK-WpH­G/M­öl­ler­s/Wen­nin­ger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/​Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 8; Lin­de­mann in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Bro­cker in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11[]
  23. vgl. Maxl in Hense/​Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140[]
  24. vgl. Maxl, aaO 140; zu § 57 StBG auch Koslow­ski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62[]