Kei­ne Ent­schä­di­gung für Han­dels­ver­lus­te in Phoe­nix-Fäl­len

Han­dels­ver­lus­te, die im Rah­men der ver­trags­ge­mä­ßen Anla­ge von Kun­den­gel­dern ent­stan­den sind, sind nicht ent­schä­di­gungs­fä­hig („Phoe­nix“).

Die Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH, ein unter ande­rem mit Finanz­kom­mis­si­ons­ge­schäf­ten befass­tes Kre­dit­in­sti­tut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), war ein der Ent­schä­di­gungs­ein­rich­tung der Wert­pa­pier­han­dels­un­ter­neh­men zuge­ord­ne­tes Insti­tut (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG). Den Ein­tritt des Ent­schä­di­gungs­fal­les hat die Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 EAEG fest­ge­stellt.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall bestand eine Ver­bind­lich­keit der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH gegen­über dem Klä­ger aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten. Zwi­schen der Klä­ger­sei­te und der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH ist ein Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag über die Anschaf­fung und die Ver­äu­ße­rung von Finanz­in­stru­men­ten (hier: Deri­va­te, § 1 Abs. 11 Sät­ze 1 und 4 KWG) im eige­nen Namen für frem­de Rech­nung geschlos­sen wor­den. Dabei han­delt es sich wie der Bun­des­ge­richts­hof mit Urteil vom 20. Sep­tem­ber 2011 ^[1] im Ein­zel­nen begrün­det hat um Finanz­kom­mis­si­ons­ge­schäf­te im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und somit um Wert­pa­pier­ge­schäf­te nach § 1 Abs. 3 EAEG.

Es bestand auch eine Ver­bind­lich­keit der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH gegen­über der Klä­ger­sei­te aus dem Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag.

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung des Geset­zes vom 21.06.2002 ^[2] sind Ver­bind­lich­kei­ten aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten Ver­pflich­tun­gen eines Insti­tuts zur Rück­zah­lung von Gel­dern, die Anle­gern aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten geschul­det wer­den oder gehö­ren und die für deren Rech­nung im Zusam­men­hang mit Wert­pa­pier­ge­schäf­ten gehal­ten wer­den. Wie der Bun­des­ge­richts­hof mit Urteil vom 23. Novem­ber 2010 ^[3] ent­schie­den und im Ein­zel­nen begrün­det hat, wird von die­ser Vor­schrift auch der von der Klä­ger­sei­te gegen die Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH gel­tend gemach­te Anspruch auf Rück­zah­lung der von ihr ein­ge­zahl­ten Gel­der, der sei­ne Grund­la­ge in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den ver­trags­wid­rig ver­wen­de­ten Anla­ge­gel­dern han­delt es sich um Gel­der, die dem Anle­ger gehö­ren und für des­sen Rech­nung im Zusam­men­hang mit Wert­pa­pier­ge­schäf­ten gehal­ten wer­den. Das Ein­la­gen­si­che­rungs- und Anle­ger­ent­schä­di­gungs­ge­setz bezweckt gera­de auch den Schutz des Anle­gers vor sol­chen Ver­trags­ver­let­zun­gen eines Insti­tuts, die den Anspruch des Kun­den auf Rück­zah­lung der ein­ge­zahl­ten, aber ver­trags­wid­rig ver­wen­de­ten Gel­der ver­ei­teln ^[4].

Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch umfasst nicht die von der Beklag­ten berech­ne­ten, tat­säch­li­chen Han­dels­ver­lus­te.

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Ver­bind­lich­kei­ten aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten, wie bereits erwähnt, Ver­pflich­tun­gen eines Insti­tuts auf Rück­zah­lung von Gel­dern, die Anle­gern aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten geschul­det wer­den oder gehö­ren und die für deren Rech­nung im Zusam­men­hang mit Wert­pa­pier­ge­schäf­ten gehal­ten wer­den. Han­dels­ver­lus­te, die auf­grund einer ver­trags­ge­mä­ßen Anla­ge der Gel­der ent­stan­den sind, wer­den davon nicht erfasst.

Dies ergibt sich aller­dings, anders als das Beru­fungs­ge­richt meint, nicht bereits unmit­tel­bar aus dem dem Ent­schä­di­gungs­an­spruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG zugrun­de­lie­gen­den Her­aus­ga­be­an­spruch des ein­zel­nen Anle­gers gegen die Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH aus § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB. Danach wird der Beauf­trag­te oder Geschäfts­be­sor­ger zwar grund­sätz­lich von der Ver­pflich­tung, zur Auf­trags­aus­füh­rung erhal­te­ne Gel­der wie­der zurück­zu­zah­len, frei, wenn er die­se auf­trags­ge­mäß wei­ter­ge­lei­tet oder bestim­mungs­ge­mäß ver­braucht hat ^[5]. Dies ist hier aber nach der Recht­spre­chung des IX. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs aus­nahms­wei­se nicht der Fall, weil die Anle­ger der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH bzw. dem Insol­venz­ver­wal­ter über deren Ver­mö­gen ent­ge­gen­hal­ten kön­nen, dass wegen des Vor­ge­hens der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH, in betrü­ge­ri­scher Wei­se neue Anle­ger zu wer­ben und ihre ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ent­spre­chend ihrer vor­ge­fass­ten Absicht grob zu ver­let­zen, ihr Anspruch auf Rück­zah­lung der Ein­la­ge nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) nicht um die Ver­lus­te aus den weni­gen noch getä­tig­ten Anla­ge­ge­schäf­ten ver­min­dert wer­den darf ^[6]. Die­ser Ein­wand steht der Klä­ger­sei­te indes gegen­über der Siche­rungs­ein­rich­tung im Rah­men des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG nicht zu.

Nach dem Schutz­zweck des Ein­la­gen­si­che­rungs- und Anle­ger­ent­schä­di­gungs­ge­set­zes sind im Rah­men der bestim­mungs­ge­mä­ßen Ver­wen­dung der Anle­ger­gel­der tat­säch­lich ange­fal­le­ne Han­dels­ver­lus­te bei der Bemes­sung des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG zu berück­sich­ti­gen.

Nach der Geset­zes­be­grün­dung zur bis zum 30.06.2002 gel­ten­den Fas­sung des § 1 Abs. 4 EAEG sol­len in den Schutz­be­reich der Norm nur sol­che Ver­pflich­tun­gen aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten fal­len, die zu den ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflich­ten gehö­ren, nicht dage­gen bei­spiels­wei­se Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus Bera­tungs­feh­lern ^[7]. Mit der Neu­fas­sung des § 1 Abs. 4 EAEG durch das Vier­te Finanz­markt­för­de­rungs­ge­setz vom 21.06.2002 ^[8] soll­ten nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers im Wesent­li­chen redak­tio­nel­le Unklar­hei­ten des Norm­tex­tes besei­tigt wer­den ^[9], die den Schutz­be­reich der Vor­schrift unbe­rührt gelas­sen, ins­be­son­de­re nicht erwei­tert haben. Wenn­gleich die Unter­schei­dung zwi­schen Haupt­leis­tungs­pflich­ten und Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen aus Bera­tungs­feh­lern im Hin­blick dar­auf zwei­fel­haft ist, dass auch die Bera­tungs­leis­tung eine ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht dar­stel­len kann, ist das vom Gesetz­ge­ber ver­folg­te Ziel klar. Geschützt wer­den nur sol­che Ansprü­che des Anle­gers, die sich unmit­tel­bar auf die Ver­schaf­fung von Rech­ten, Besitz oder Eigen­tum an Gel­dern oder Wert­pa­pie­ren rich­ten. Dazu gehö­ren auch Ansprü­che wegen der Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten, durch die wie etwa im Fal­le der Unter­schla­gung oder Untreue die Ansprü­che des Kun­den auf die Ver­schaf­fung von Rech­ten, Besitz oder Eigen­tum an Gel­dern oder Wert­pa­pie­ren ver­ei­telt wer­den ^[10]. Der Ersatz (tat­säch­lich) ent­gan­ge­nen Gewinns oder der Aus­gleich von Ver­lus­ten, die auf­grund einer feh­ler­haf­ten Anla­ge­stra­te­gie ent­stan­den sind, unter­fal­len daher nicht dem Schutz des Ein­la­gen­si­che­rungs- und Anle­ger­ent­schä­di­gungs­ge­set­zes ^[11].

Eine sol­che Ein­gren­zung des Schutz­be­reichs ist auch euro­pa­rechts­kon­form. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie 97/​9/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 03.03.1997 über Sys­te­me für die Ent­schä­di­gung der Anle­ger ^[12]. Die­ser bestimmt, dass dem Anle­ger Gel­der zurück­zu­zah­len sind, die ihm geschul­det wer­den oder gehö­ren und für sei­ne Rech­nung im Zusam­men­hang mit Wert­pa­pier­ge­schäf­ten gehal­ten wer­den. Wei­ter­hin gewähr­leis­tet die­se Norm, dass dem Anle­ger die Finanz­in­stru­men­te zurück­ge­ge­ben wer­den, die die­sem gehö­ren und für sei­ne Rech­nung im Zusam­men­hang mit Wert­pa­pier­ge­schäf­ten gehal­ten, ver­wahrt oder ver­wal­tet wer­den. Einen Anspruch des Anle­gers auf Aus­gleich von Han­dels­ver­lus­ten, die im Rah­men der bestim­mungs­ge­mä­ßen Ver­wen­dung der Anle­ger­gel­der ent­stan­den sind, will die Richt­li­nie was auch ihr Erwä­gungs­grund 8 unter­streicht nicht gewäh­ren.

Dem steht auch nicht die Recht­spre­chung des IX. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ent­ge­gen, der im Rah­men eines auf § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO gestütz­ten Rück­ge­währ­an­spruchs des Insol­venz­ver­wal­ters über das Ver­mö­gen der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH gegen einen Anle­ger wegen der an die­sen von der Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH geleis­te­ten Aus­zah­lun­gen Han­dels­ver­lus­te nicht berück­sich­tigt ^[13]. Inso­weit kommt es näm­lich dar­auf an, ob die Phoe­nix Kapi­tal­dienst GmbH die Gel­tend­ma­chung etwai­ger Gegen­po­si­tio­nen ver­wirkt hat, weil der Insol­venz­ver­wal­ter im Grund­satz voll in die zivil­recht­lich gepräg­te Rechts­po­si­ti­on des Schuld­ners ein­rückt. Dies ist dage­gen in dem Ver­hält­nis zwi­schen Ent­schä­di­gungs­ein­rich­tung und Anle­ger bei der Bestim­mung des Umfangs des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG nicht der Fall. Die­ser rich­tet sich nach dem oben umris­se­nen Schutz­zweck der Anle­ger­ent­schä­di­gung, der eine Ent­schä­di­gung für tat­säch­lich erlit­te­ne Han­dels- oder Kurs­ver­lus­te nicht vor­sieht.

Für die Bemes­sung der Han­dels­ver­lus­te ist – aus­ge­hend von der Berech­nung der Siche­rungs­ein­rich­tung – das (ein­fa­che) Bestrei­ten des Klä­ger­sei­te nicht aus­rei­chend.

Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG rich­tet sich der Ent­schä­di­gungs­an­spruch des Anle­gers nach Höhe und Umfang der ihm gegen­über bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten unter Berück­sich­ti­gung etwai­ger Auf­rech­nungs- und Zurück­be­hal­tungs­rech­te des Insti­tuts. Die Bemes­sung des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs erfolgt danach in zwei Schrit­ten. Zunächst sind Höhe und Umfang der Ver­bind­lich­kei­ten aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten fest­zu­stel­len. Die­se umfas­sen nach § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG die Ver­pflich­tun­gen des Insti­tuts auf Rück­zah­lung von Gel­dern, die Anle­gern aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten geschul­det wer­den oder gehö­ren und die für deren Rech­nung im Zusam­men­hang mit Wert­pa­pier­ge­schäf­ten gehal­ten wer­den. Sodann sind etwai­ge Auf­rech­nungs- und Zurück­be­hal­tungs­rech­te des Insti­tuts zu klä­ren und gege­be­nen­falls nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen dem Ent­schä­di­gungs­an­spruch gegen­über­zu­stel­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Novem­ber 2013 – XI ZR 13/​13 ^[14]

1. BGH, Urteil vom 20.09.2011 – XI ZR 434/​10, BGHZ 191, 95 Rn. 15 ff.[↩]
2. BGBl. I S.2010; vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 23.11.2010 – XI ZR 26/​10, BGHZ 187, 327 Rn. 15[↩]
3. BGH, Urteil vom 23.11.2010 – XI ZR 26/​10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.[↩]
4. BGH, Urteil vom 23.11.2010, aaO, Rn. 28[↩]
5. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.10.1996 – III ZR 205/​95, NJW 1997, 47, 49, vom 04.10.2001 – III ZR 290/​00, BGH-Report 2002, 71 und vom 30.10.2003 III ZR 344/​02, WM 2003, 2382, 2383[↩]
6. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.12.2010 – IX ZR 60/​10, WM 2011, 364 Rn. 15; vom 10.02.2011 – IX ZR 18/​10, WM 2011, 659 Rn. 14; und vom 22.09.2011 – IX ZR 209/​10, WM 2011, 2237 Rn.19[↩]
7. BT-Drucks. 13/​10188, S. 16[↩]
8. BGBl. I S.2010[↩]
9. vgl. BT-Drucks. 14/​8017, S. 69 f.[↩]
10. vgl. BGH, Urtei­le vom 23.11.2010 – XI ZR 26/​10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 mwN; und vom 25.10.2011 – XI ZR 67/​11, WM 2011, 2219 Rn. 27[↩]
11. BGH, Urteil vom 23.11.2010 – XI ZR 26/​10, aaO[↩]
12. ABl. EG 1997 Nr. L 84 S. 22[↩]
13. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.12.2010 – IX ZR 60/​10, WM 2011, 364 Rn. 15, vom 10.02.2011 – IX ZR 18/​10, WM 2011, 659 Rn. 14; und vom 22.09.2011 – IX ZR 209/​10, WM 2011, 2237 Rn.19[↩]
14. eben­so: BGH, Urtei­le vom 05.11.2013 – XI ZR 14/​13, XI ZR 18/​13, XI ZR 19/​13, XI ZR 14/​13 und XI ZR 34/​13[↩]