Die Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze muss sich entweder – für alle Fälle – aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder – in einem Einzelfall – aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Eine konkrete Einzelanweisung des Rechtsanwalts an sein Büropersonal, einen fristwahrenden Schriftsatz per Telefax zu übersenden, macht die weitere Ausgangskontrolle nicht entbehrlich1.
Andernfall ist der betroffenen Prozesspartei die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu versagen, weil auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Anwaltsverschulden nicht ausgeräumt ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu prüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden2. Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder – für alle Fälle – aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder – in einem Einzelfall – aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung, einen Schriftsatz sogleich per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden, in gleicher Weise auf die Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzuweisen, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen3. Eine konkrete Einzelanweisung des Rechtsanwalts an sein Büropersonal, einen Frist wahrenden Schriftsatz per Telefax zu übersenden, macht die weitere Ausgangskontrolle somit nicht entbehrlich4.
In hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat der Beklagte mit seinem Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe die Kanzleiangestellte noch am Tag des Fristablaufs angewiesen, die Berufungsbegründung umgehend per Telefax an das Berufungsgericht zu senden. Dieser Weisung sei die Mitarbeiterin aus nicht erklärbaren Gründen nicht nachgekommen. Damit ist ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht ausgeschlossen. Das Wiedereinsetzungsgesuch verhält sich schon nicht zu der Frage, ob zur wirksamen Fristenkontrolle im Büro des Prozessbevollmächtigten ein Fristenbuch geführt wird. Insbesondere ist nicht vorgetragen, dass die darin eingetragenen Fristen – wie es in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt wird – erst dann gelöscht werden dürfen, wenn die Versendung am gleichen Tag gesichert ist oder – bei Versendung per Telefax – der Zugang durch Kontrolle des Sendeberichts überprüft worden ist. Im vorgetragenen Umfang genügt die Organisation im Büro des Prozessbevollmächtigten des Beklagten mithin nicht der notwendigen Ausgangskontrolle, was dem Beklagten als Verschulden seines Rechtsanwalts gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.
Das Berufungsgericht war auch nicht verpflichtet, den Beklagten nach § 139 Abs. 1 ZPO auf seinen unzureichenden Vortrag zur Ausgangskontrolle hinzuweisen. Nach der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags besteht kein Anhaltspunkt für die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangte Ausgangskontrolle durch Führung eines Fristenkalenders. Ob der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im vorliegenden Fall mittels eines gesondert geführten Kalenders kontrolliert wurde und die Frist erst nach einer Ausgangskontrolle gestrichen werden durfte, ist weder innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorgetragen noch sonst ersichtlich. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, der dem BGH-Beschluss vom 13. Juni 20075 zugrunde lag. Wenn die insoweit darlegungspflichtige Prozesspartei nichts zur Ausgangskontrolle vorgetragen hat, ist das Gericht nicht nach § 139 Abs. 1 ZPO verpflichtet, auf den insoweit notwendigen Vortrag hinzuweisen. Der Vortrag des Beklagten zur Einzelanweisung genügt diesen Anforderungen nicht.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Juni 2011 – XII ZB 572/10
- im Anschluss an BGH, Beschluss vom 07.07.2010 – XII ZB 59/10, NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 ff.[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 22.09.2010 – XII ZB 117/10, FamRZ 2010, 2063 Rn. 11; und vom 14.05.2008 – XII ZB 34/07, FamRZ 2008, 1515 Rn. 11 jeweils mwN[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 14.05.2008 – XII ZB 34/07, FamRZ 2008, 1515 Rn. 12; und vom 18.07.2007 – XII ZB 32/07, FamRZ 2007, 1722 Rn. 6[↩]
- BGH, Beschluss vom 07.07.2010 – XII ZB 59/10, NJWRR 2010, 1648 Rn. 12 ff.[↩]
- BGH, Beschluss vom 13.06.2007 – XII ZB 232/06, FamRZ 2007, 1458[↩]
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