Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Berufungsgericht insbesondere die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen muss, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz1.
Danach hätte im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall das Berufungsgericht die Zeugin H. erneut vernehmen müssen, wenn es von einer Kenntnis des Beklagten von der Funktionsuntüchtigkeit der Abdichtung des Wohnhauses ausgehen wollte: Das Landgericht hat die Arglist des Beklagten für nicht bewiesen erachtet, weil es der Angabe der Zeugin H. , der Ehefrau des Beklagten, Glauben geschenkt hat, der Feuchtigkeitsfleck sei jeweils abgetrocknet bzw. zurückgegangen, wenn der Beklagte im Bereich der Stufe und der Bitumenbahn „wieder etwas festgemacht“ habe und über andere Ursachen sei nicht gesprochen worden. Das Berufungsgericht würdigt die Aussage der Zeugin H. zwar vordergründig wie das Landgericht, weil es als wahr unterstellt, dass die Feuchtigkeitsflecken in der Garage nach den Sanierungsmaßnahmen des Beklagten jeweils abgetrocknet sind. Bei einer Wahrunterstellung darf die Behauptung der Partei aber nicht nur vordergründig als wahr unterstellt werden, sondern muss so übernommen werden, wie sie aufgestellt wurde2. Dies hat das Berufungsgericht nicht getan. Seine Annahme, der Beklagte habe erkannt, dass schadensursächlich für den Wasserfleck nicht die sich lösende Bitumenbahn, sondern die mangelhafte Abdichtung des Gebäudes insgesamt sei, ließe sich mit der Aussage der Zeugin nämlich nur vereinbaren, wenn der Beklagte den von ihm erkannten Mangel seiner Frau verschwiegen haben sollte. Das hat das Berufungsgericht seiner Würdigung aber nicht zugrunde gelegt.
Das Berufungsgericht hätte im vorliegenden Fall auch den Zeugen G. erneut hören müssen: Das Landgericht hat die Kenntnis des Beklagten von der Mangelhaftigkeit der Abdichtung des Hauses auch deswegen für nicht nachgewiesen erachtet, weil der Zeuge G., von Beruf Sachverständiger, angegeben hat, erhabe es für nachvollziehbar gehalten, dass Ursache der Feuchtigkeitsstelle der Abschluss der begehbaren Flachdachgarage war und dass sich die Problematik der Feuchtigkeitsbildung im Bereich der Bitumenablaufrinne bewegt. Das Berufungsgericht durfte die Einschätzung des Zeugen nicht mit der Begründung für unerheblich erklären, diesem seien die mehrfachen Sanierungsversuche des Beklagten nicht bekannt gewesen, ohne den Zeugen dazu zu befragen, ob er in Kenntnis der erfolglosen Sanierungsversuche zu einer anderen Einschätzung der Ursache für die Feuchtigkeit gekommen wäre.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 73/18
