Herabsetzung des Grundstückskaufpreises – nach der Auflassung

Änderungen eines Grundstückskaufvertrags nach der Auflassung sind formlos möglich, wenn die Auflassung bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB)¹.

Dem Formzwang des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Parteien zu dem schuldrechtlichen Übereignungsgeschäft gehören². § 311b Abs. 1 BGB findet deshalb grundsätzlich auf Vereinbarungen Anwendung, durch die ein schon beurkundeter Grundstückskaufvertrag nachträglich geändert wird³. Diese sind dann formfrei, wenn sie lediglich der Beseitigung einer bei der Abwicklung des Geschäfts unvorhergesehen aufgetretenen Schwierigkeit dienen, ohne die beiderseitigen Verpflichtungen wesentlich zu verändern⁴. Daher ist eine nachträgliche Herabsetzung des beurkundeten Kaufpreises, wie sie hier vereinbart wurde, an sich formbedürftig⁵.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist es aber anders, weil die Parteien zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung die Auflassung bereits erklärt hatten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Grundstückskaufverträge nach der Auflassung formlos abgeändert werden, weil die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung mit der Auflassung erfüllt ist und deshalb nicht mehr besteht⁶. Von der Formfreiheit ausgenommen ist die Begründung neuer selbständiger Erwerbspflichten⁷; entsprechendes gilt für Veräußerungspflichten.

Diese Rechtsprechung, die ursprünglich noch überwiegend Zustimmung und nur vereinzelt Ablehnung gefunden hat⁸, stößt inzwischen allerdings zunehmend auf Kritik⁹.

Die Kritiker verweisen darauf, dass sich seit der von dem Reichsgericht begonnenen und von dem Bundesgerichtshof übernommenen Rechtsprechung zur Formfreiheit von Änderungen von Grundstückskaufverträgen nach Auflassung die Schutzbedürftigkeit von Verkäufer und Käufer, insbesondere bei Bauträgerverträgen, grundlegend geändert habe. Der historische Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Auflassung nicht zusammen mit dem schuldrechtlichen Grundgeschäft beurkundet, sondern vor dem Grundbuchamt erst dann erklärt werde, wenn die wechselseitigen Verpflichtungen im Übrigen erfüllt worden seien. Die Auflassung sei nach vollzogener Erfüllung aller übrigen Verpflichtungen der „Schlusspunkt“ eines Grundstücksgeschäfts gewesen und habe damit auch die Bestätigung der Richtigkeit aller zwischen den Parteien getroffenen Abreden enthalten¹⁰. Heute habe die Auflassung nicht mehr diese Bedeutung. Sie werde aus praktischen Gründen und zum Zwecke der Gebührenersparnis regelmäßig in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen. Zum Schutz des Verkäufers seien verfahrensrechtliche Gestaltungen entwickelt worden, durch die trotz erklärter Auflassung der Eigentumsübergang auf den Käufer vor Kaufpreiszahlung verhindert werde (Auflassung mit Vorlagesperre; Auflassung ohne Eintragungsbewilligung)¹¹. Könne eine Vertragsänderung nach Auflassung formfrei vereinbart werden, sei dies mit den Zwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, insbesondere dem bezweckten Übereilungsschutz, nicht vereinbar. Der Anspruch auf Eigentumsverschaffung sei mit der Auflassung nicht erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), sondern bestehe bis zum Eigentumsübergang fort¹².

Die aufgezeigte Kritik gibt dem Bundesgerichtshof jedoch keinen Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung.

Der Bundesgerichtshof hat bereits 1984 keine deutlich überwiegenden oder schlechthin zwingenden Gründe für eine Abkehr von seiner Rechtsprechung gesehen, und zwar auch nicht für den Fall, dass die Kaufvertragsparteien den Notar angewiesen haben, den Eintragungsantrag erst zu stellen, wenn die Zahlung des gesamten Kaufpreises nachgewiesen oder bestätigt war¹³. Solche Gründe ergaben sich insbesondere nicht daraus, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze vom 30.05.1973¹⁴ die Beurkundungspflicht auf die Grundstückserwerbsverpflichtung ausgedehnt hat.

Gründe für eine Aufgabe der Rechtsprechung liegen auch heute nicht vor. Änderungen eines Grundstückskaufvertrags nach der Auflassung sind formlos möglich, wenn die Auflassung bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB). Das steht mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 311b Abs. 1 BGB in Einklang.

Die Beurkundungspflicht soll den Beweis über die Art und den Inhalt der Vereinbarungen sichern, den Veräußerer und den Erwerber vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen durch die Mitwirkung des sachkundigen und unparteiischen Notars die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Beweisfunktion; Warn- und Schutzfunktion)¹⁵. Mit der Durchführung eines strengen Regeln unterworfenen Beurkundungsverfahrens, insbesondere durch die dem Notar in §§ 17 ff. BeurkG auferlegten Prüfungs- und Belehrungspflichten, soll sichergestellt werden, dass der Inhalt der Urkunde dem Willen der mit der rechtlichen Tragweite vertraut gemachten Beteiligten entspricht (Gewährsfunktion)¹⁶.

Die Parteien bedürfen des Schutzes aber nicht mehr, wenn der Zweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erreicht ist. Hiervon ist auszugehen, wenn die schuldrechtlichen Erklärungen von Veräußerer und Erwerber beurkundet worden sind und diese zudem die für die angestrebte Rechtsänderung erforderlichen (dinglichen) Erklärungen in bindender Form abgegeben haben. Das ist der Fall, wenn die Auflassung bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB). Dann haben die Vertragsparteien ihre jeweiligen Leistungshandlungen unwiderruflich erbracht. Dafür macht es keinen Unterschied, ob die Auflassung, wie heute regelmäßig, zusammen mit dem Kaufvertrag oder, wie früher, später beurkundet wird. Die für den Eintritt der Bindung nach § 873 Abs. 2 BGB einzuhaltenden Förmlichkeiten, insbesondere die Belehrung über die Bedeutung der Auflassung durch den beurkundenden Notar, gewährleistet, „daß nicht übereilt und leichtfertig über die Rechte an Grund und Boden verfügt wird“¹⁷. Deshalb hat der Bundesgerichtshof für die Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem ein Grundstückskaufvertrag formlos abänderbar ist, auf die nach § 873 Abs. 2 BGB bindend gewordene Auflassung abgestellt¹⁸ und mit ihr die Übereignungs- und Erwerbspflicht als erfüllt angesehen.

Richtig ist allerdings, dass auch mit einer bindend gewordenen Auflassung noch keine Erfüllung im Sinne von § 362 BGB eingetreten ist. Unter „Leistung“ ist in dieser Vorschrift regelmäßig nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen¹⁹. Seine Eigentumsverschaffungspflicht hat der Veräußerer deshalb erst mit der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch erfüllt²⁰.

Für die Frage der Formbedürftigkeit von nachträglichen Änderungen kommt es jedoch nicht auf Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB, sondern darauf an, dass die geschuldeten Leistungshandlungen unwiderruflich erbracht sind. Dazu gehört die Eintragung nicht, da sie eine behördliche Tätigkeit ist, die die Vertragsparteien aus Rechtsgründen nicht besorgen können²¹. Mit der bindend gewordenen Auflassung haben Veräußerer und Erwerber deshalb alles getan, quasi einen Automatismus in Gang gesetzt, um den Eigentumswechsel zur Eintragung zu bringen. Das rechtfertigt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, den Schutzzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB als erreicht anzusehen und weitere Vereinbarungen der Parteien, sofern durch sie nicht Erwerbs- oder Veräußerungspflichten geändert oder neu begründet werden, von der Beurkundungspflicht auszunehmen.

Unterlägen Vereinbarungen nach bindend gewordener Auflassung der Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wäre dies zudem der Klarheit und Rechtssicherheit im Rechtsverkehr abträglich.

Ein Formmangel bei nachträglichen Änderungen eines Grundstückskaufvertrags führt im Zweifel (§ 139 BGB) zur Nichtigkeit des Vertrages mit allen Nebenabreden (§ 125 BGB). Die Vermutung, dass sich die Nichtigkeit auf den gesamten Vertrag erstreckt, kann zwar, was der tatrichterlichen Würdigung bedarf, durch die besonderen Umstände des Falles widerlegt sein²². Bis zur Klärung dieser Frage bestünde aber Unsicherheit über die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts.

Der Vertrag könnte nämlich, soweit er wegen der nachträglichen Änderung insgesamt formunwirksam wäre, nicht geheilt werden. Die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags ergreift zwar nicht die mitbeurkundete Auflassung²³, und die Heilung tritt nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann ein, wenn die Auflassung nicht nach den schuldrechtlich getroffenen Vereinbarungen, sondern mit ihnen zugleich beurkundet wird²⁴. Diese Wirkung hat die vor formlosen Änderungen des Grundstückskaufvertrags erklärte Auflassung aber, anders als im Schrifttum teilweise vertreten wird²⁵, nicht, weil sie nicht in Erfüllung der formnichtigen Vereinbarungen erfolgt sein kann. Die heilende Wirkung von Auflassung und Eintragung erstreckt sich nur auf die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen, die bei der Auflassung Inhalt des Vertrages waren²⁶.

Die bindend gewordene Auflassung bildet auch dann eine zeitliche Zäsur, ab der nachträgliche Änderungen eines Grundstückskaufvertrags formlos möglich sind, wenn der Vollzug der Auflassung durch Anweisungen der Kaufvertragsparteien an den Notar vorübergehend gesperrt ist.

Um den Verkäufer davor zu schützen, dass er das Eigentum an seinem Grundstück verliert, ohne den Kaufpreis zu erhalten, wird meist eine Treuhandtätigkeit des Notars nach § 24 BNotO²⁷ vereinbart. Dem Notar wird die Anweisung erteilt (vgl. § 53 Abs. 2 BeurkG), die Eintragung des Eigentumswechsels erst zu beantragen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen ist (oder der Kaufpreis auf dem Notaranderkonto auszahlungsreif hinterlegt ist; Vorlagensperre) und vorher dem Käufer und dem Grundbuchamt keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Urkunde zu erteilen, die die Auflassung enthält (Ausfertigungssperre)²⁸. Ist in einem solchen Fall eine Ausfertigung zur Eintragung einer Eigentumsvormerkung erforderlich, wird das Vorleistungsrisiko des Verkäufers durch die Weisung an den Notar ausgeschaltet, zunächst nur eine auszugsweise Ausfertigung ohne die Auflassung zu erteilen (§ 49 Abs. 5 Satz 1 BeurkG) und diese zwecks Eintragung der Vormerkung einzureichen. In Betracht kommt auch, dass in der Kaufvertragsurkunde die Bewilligung der Eigentumsumschreibung noch nicht erklärt, sondern dem Notar Vollmacht erteilt wird, die Eintragungsbewilligung namens des Veräußerers zu erklären, sobald ihm die Kaufpreiszahlung nachgewiesen ist (sog. Bewilligungslösung)²⁹.

Solche Abreden ändern nichts daran, dass die Auflassung ohne Vorbehalt und verbindlich erklärt wird. Nur so kann sie ihren Zweck, zu dem Eigentumsübergang zu führen, erfüllen. Insbesondere stellen Veräußerer und Erwerber ihre Einigungserklärungen nicht unter eine Bedingung, was unwirksam wäre (§ 925 Abs. 2 BGB). Es handelt sich vielmehr um vollzugstechnische Abreden, die gerade deshalb erforderlich sind, weil die Auflassung bindend ist.

Deutlich überwiegende oder schlechthin zwingende Gründe für eine Abkehr von dieser Rechtsprechung³⁰ sind nicht gegeben. Die Praxis hat sich darauf eingerichtet. Unzuträglichkeiten in der praktischen Anwendung sind nicht bekannt geworden. An der formfreien Abänderbarkeit von Grundstückskaufverträgen nach der Auflassung ist deshalb auch im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit festzuhalten.

Danach haben im hier entschiedenen Fall die Parteien nachträglich formfrei wirksam den in der notariellen Urkunde vereinbarten Kaufpreis ermäßigt. Bei der in dem Kaufvertrag vereinbarten Anweisung der Parteien an den beurkundenden Notar, eine die Auflassungserklärung enthaltende beglaubigte Abschrift oder Ausfertigung der Urkunde erst zu erteilen, wenn ihm die Zahlung des geschuldeten Kaufpreises nachgewiesen worden ist (sog. Ausfertigungssperre), handelt es sich lediglich um eine den technischen Vollzug betreffenden Abrede. Sie steht der Formfreiheit der nachträglichen Änderung des beurkundeten Kaufpreises nicht entgegen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. September 2018 – V ZR 213/17

1. Bestätigung u.a. von BGH, Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539[↩]
2. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20.12 1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63, 359, 361; Urteil vom 23.09.1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266, 268; Urteil vom 06.04.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346, 348; Urteil vom 20.06.1980 – V ZR 84/79, NJW 1981, 222[↩]
3. BGH, Urteil vom 02.10.1957 – V ZR 212/55, WM 1957, 1459; Urteil vom 29.03.1966 – V ZR 145/63, WM 1966, 656; Urteil vom 26.10.1973 – V ZR 194/72, NJW 1974, 271; Urteil vom 09.11.1979 – V ZR 38/78, WM 1980, 166, 167; Urteil vom 06.11.1981 – V ZR 138/80, WM 1982, 157, 158[↩]
4. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.1981 – V ZR 138/80, aaO; Urteil vom 06.06.1986 – V ZR 264/84, NJW 1986, 2759, 2760; Urteil vom 02.10.1987 – V ZR 42/86, WM 1987, 1467; Beschluss vom 09. Novem- ber 1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453; BGH, Urteil vom 05.04.2001 – VII ZR 119/99, NJW 2001, 1932, 1933[↩]
5. vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1954 – V ZR 81/53, WM 1955, 263; Urteil vom 06.11.1981 – V ZR 138/80, WM 1982, 157, 158 mwN[↩]
6. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1971 – V ZR 25/69, WM 1971, 896; Urteil vom 25.02.1972 – V ZR 74/69, WM 1972, 556, 557; Urteil vom 23.03.1972 – V ZR 166/70, WM 1973, 576; Urteil vom 30.05.1975 – V ZR 214/73, DB 1975, 1983; Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539 mwN; Urteil vom 06.05.1988 – V ZR 50/87, BGHZ 104, 276, 277; Urteil vom 28.10.2011 – V ZR 212/10, NJW-RR 2012, 18 Rn. 15; so auch schon RG, WarnR 1911, Nr. 226; HRR 1933 Nr. 1410; SeuffA 94 Nr. 53[↩]
7. vgl. BGH, Urteil vom 06.05.1988 – V ZR 50/87, aaO[↩]
8. vgl. Nachweise in BGH, Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539[↩]
9. vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1998, 2225, 2226; LG Limburg, WM 1986, 432; BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.09.2018, § 311b Rn. 242 ff.; BeckOK BGB/Gehrlein, Stand: 1.05.2018, § 311b Rn. 27; Erman/Grziwotz, BGB, 15. Aufl., § 311b Rn. 59; Ludwig in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 311b BGB Rn. 283; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 59; Soergel/J. Mayer, BGB, 13. Aufl., § 311b Rn.205 f.; Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn.206 ff.; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 11. Aufl., Rn. 1326; Cramer, ZfIR 2018, 450, 451; Grziwotz, IMR 2018, 121, 122; Kanzleiter, DNotZ 1985, 285 ff.; ders., DNotZ 1998, 954 ff.; Müller, MittRhNotK 1988, 243, 248; Steinbrecher, NJW 2018, 1214 ff.; Weser, MittBayNot 1993, 253, 260; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 257 ff.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, 141 ff.; Roemer, Die Formbedürftigkeit der Aufhebung und Änderung von Verträgen im Sinne des § 311b Abs. 1 BGB [§ 313 BGB aF], 2004, 163 ff.; zustimmend dagegen BayObLG, BB 1987, 711, 712; OLG Bamberg, MDR 1999, 151; OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.12 2015 10 UF 257/13, juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 311b Rn. 44; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., § 311b BGB Rn. 3115a[↩]
10. vgl. BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.09.2018, § 311b Rn. 242 ff.; Cramer, ZfIR 2018, 450, 451; Steinbrecher, NJW 2018, 1214, 1216; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 254 ff.[↩]
11. vgl. MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 59; Steinbrecher, NJW 2018, 1214, 1216 ff.; vgl. auch DNotI-Report 2016, 63, 64; BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.06.2018, § 311b Rn. 242 ff.; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 257 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1996, 242 ff.; Müller, MittRhNotK 1988, 243, 248; Weser, MittBayNot 1993, 253, 260[↩]
12. Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn.207; Erman/Grziwotz, BGB, 15. Aufl., § 311b Rn. 59[↩]
13. BGH, Urteil vom 28.09.1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539; so auch schon Urteil vom 14.05.1971 – V ZR 25/69, WM 1971, 896[↩]
14. BGBl. I S. 501[↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266, 269; Urteil vom 23.02.1979 – V ZR 99/77, NJW 1979, 1495, 1496; Urteil vom 06.04.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346, 351 f.; Urteil vom 30.04.1982 – V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 397; Urteil vom 25.03.1983 – V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153; Urteil vom 26. Novem- ber 1999 – V ZR 251/98, WM 2000, 579, 580; Urteil vom 13.05.2016 – V ZR 265/14, NZM 2016, 646 Rn. 27; Urteil vom 10.06.2016 – V ZR 295/14, DNotZ 2017, 48 Rn. 8[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2016 – V ZR 295/14, aaO[↩]
17. vgl. Motive III, S. 175; BGH, Urteil vom 25.01.1967 – V ZR 172/65, BGHZ 46, 398, 399; Urteil vom 13.07.2012 – V ZR 254/11, NJW 2012, 3372 Rn. 8[↩]
18. vgl. Hagen in Festschrift für Schippel, 1996, 172, 177[↩]
19. vgl. MünchKomm-BGB/Fetzer, 7. Aufl., § 362 Rn. 2 mit Nachweisen aus der Rspr.[↩]
20. vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2004 – V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, 242 f. [zu 2a u. c]; Urteil vom 19.10.2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61 Rn. 27[↩]
21. vgl. BGH, Urteil vom 18.06.1971 – V ZR 45/69, WM 1971, 1475, 1476; Urteil vom 15.10.2004 – V ZR 100/04, WM 2004, 2443, 2446; Urteil vom 19.10.2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61 Rn. 32, 33; Urteil vom 19.01.2018 – V ZR 273/16 17[↩]
22. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1982 – V ZR 161/81, BGHZ 85, 315, 318; Urteil vom 11.11.1983 – V ZR 150/82, NJW 1984, 974, 975; Urteil vom 17.03.2000 – V ZR 362/98, NJW 2000, 2100, 2101[↩]
23. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1979 – V ZR 99/77, NJW 1979, 1495, 1496 mwN[↩]
24. vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577[↩]
25. vgl. BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.09.2018, § 311b Rn. 350; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 85; Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn. 297; Harke, WM 2004, 357, 360; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, 141, 144[↩]
26. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1972 – V ZR 63/70, NJW 1972, 1364, 1366; Urteil vom 22. Dezem- ber 1982 – V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545; Urteil vom 06.05.1988 – V ZR 50/87, BGHZ 104, 276, 278[↩]
27. vgl. BGH, Beschluss vom 26.07.2012 – V ZB 288/11, FGPrax 2012, 264 Rn. 8[↩]
28. vgl. DNotI-Report 2016, 63, 64; Armbrüster/Preuß/Renner/Seger, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 7. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 33[↩]
29. vgl. DNotI-Report 2016, 63, 64; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 270 f.; Kanzleiter, DNotZ 1996, 242 ff.; Reithmann, ZNotP 2005, 322, 323; Weser, MittBayNot 1993, 253 ff.[↩]
30. vgl. BGH, Beschluss vom 04.10.1982 – GSZ 1/82, BGHZ 85, 64, 66; BGH, Urteil vom 22.02.1991 – V ZR 308/89, BGHZ 113, 384, 386; Urteil vom 10.07.2015 – V ZR 229/14, ZfIR 2015, 798 Rn. 15[↩]