Der Streit um die Besetzung der Präsidentenstelle beim OVG Münster – und das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz

Das Bundesverfassungsgericht hat der Verfassungsbeschwerde eines Bewerbers für die Stelle des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen teilweise stattgegeben:

Der Streit um die Besetzung der Präsidentenstelle beim OVG Münster – und das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz

Der Beschwerdeführer ist Bundesrichter und hatte sich erfolglos für die Präsidentenstelle beworben. Sein Eilantrag gegen die Besetzung der Stelle mit einer Mitbewerberin blieb vor dem Oberverwaltungsgericht erfolglos. Dort machte er geltend, die Auswahlentscheidung des nordrhein-westfälischen Ministers der Justiz sei nicht nach der gebotenen Bestenauswahl, sondern im Wege einer politischen Vorfestlegung zugunsten der Mitbewerberin aufgrund deren Geschlechts getroffen worden. Noch bevor deren dienstliche Beurteilung vorgelegen habe, habe der Minister ihm gegenüber von einem „Vorsprung“ der Mitbewerberin gesprochen und ihm den Rückzug seiner Bewerbung nahegelegt.

Das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern aus Art. 33 Abs. 2 GG verlangt eine ergebnisoffene Ermittlung des fachlich besten Bewerbers. Werden in dem von einem unterlegenen Mitbewerber gegen die behördliche Auswahlentscheidung angestrengten Gerichtsverfahren Umstände vorgetragen, die auf eine Vorfestlegung anhand sachfremder Kriterien hindeuten, muss das Gericht diese Umstände zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes aufklären und würdigen. Dem ist das Oberverwaltungsgericht hier nicht hinreichend nachgekommen, weshalb der angegriffene Beschluss aufgehoben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen wird. Dieses wird zu klären haben, ob tatsächlich eine unzulässige Vorfestlegung des Ministers gegeben war.

Der Ausgangssachverhalt

Der Beschwerdeführer ist Bundesrichter und hatte sich erfolglos für die Stelle des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts beworben. Das von ihm angestrengte verwaltungsgerichtliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Besetzung der Stelle mit einer anderen Bewerberin ist vor dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben. Hiergegen macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass die Auswahlentscheidung des nordrhein-westfälischen Ministers der Justiz ihn in seinem Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG) verletze. Insbesondere sei sie nicht nach einer Bestenauswahl, sondern im Wege einer politischen Vorfestlegung zugunsten der Mitbewerberin aufgrund deren Geschlechts getroffen worden. Bereits bevor eine dienstliche Beurteilung der Mitbewerberin vorgelegen habe, habe der Minister in einem persönlichen Gespräch mit dem Beschwerdeführer von einem „Vorsprung“ der Mitbewerberin gesprochen und ihm nahegelegt, seine Bewerbung zurückzuziehen. Trotz seiner eidesstattlichen Versicherung dieser Vorgänge habe das Oberverwaltungsgericht diese Umstände des Auswahlverfahrens unaufgeklärt gelassen.

Die Eilentscheidungen der Verwaltungsgerichte

Der Beschwerdeführer beantragte beim Verwaltungsgericht Münster den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die beabsichtigte Ernennung. Er rügte eine parteipolitische Vorfestlegung und manipulative Gestaltung des Auswahlverfahrens sowie die materielle Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung unter mehreren Gesichtspunkten. Das Verwaltungsgericht Münster erließ die begehrte einstweilige Anordnung und untersagte dem Ministerium der Justiz vorläufig, die Stelle mit der erfolgreichen Bewerberin zu besetzen1.

Auf die dagegen vom Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen erhobenen Beschwerde änderte das Oberverwaltungsgericht den Beschluss des Verwaltungsgerichts und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab2. Der Vorwurf, das Ministerium habe das Besetzungsverfahren manipulativ gestaltet, sei haltlos. Zwar habe der Minister durch den Vermerk vom 30.06.2022 das Verfahren verzögert. Es sei jedoch nicht zu beanstanden, dass er den Vorschlag nicht umgehend nach seinem Amtsantritt ohne umfassende eigene Prüfung gebilligt habe. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Minister zu diesem Zeitpunkt das Interesse der später erfolgreichen Bewerberin an einer Bewerbung bekannt gewesen sei. Er habe hierzu erklärt, er habe erst bei dem Abendessen mit dieser am 20.07.2022 Kenntnis hiervon erhalten. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer gezielten Verzögerung entbehrten daher einer tatsächlichen Grundlage. Informelle Gespräche, wie sie der Minister während des Auswahlverfahrens mit den Bewerbern geführt habe, seien grundsätzlich nicht unüblich und hätten keine abschließende Entscheidung zur Besetzung zum Gegenstand. Vielmehr gehe es regelmäßig lediglich darum, den Bewerbern vorläufige Einschätzungen des Ministers mitzuteilen, die nicht mit einer Vorfestlegung gleichgesetzt werden dürften. Der Minister habe hierzu vortragen lassen und im Landtag auch selbst erklärt, dass die Initiative zu den Gesprächen jeweils nicht von ihm, sondern von der sodann erfolgreichen Bewerberin beziehungsweise dem Beschwerdeführer ausgegangen sei und dass er in den Gesprächen lediglich auf das hochkarätige Bewerberfeld verwiesen und um eine Prüfung gebeten habe, ob die jeweilige Bewerbung aufrechterhalten werde. Der Minister habe weiter erklärt, dass er zu keinem Zeitpunkt einem Bewerber gegenüber geäußert habe, dass es eine andere (bessere) Bewerbung gebe. Soweit der Beschwerdeführer in seiner eidesstattlichen Versicherung vortrage, der Minister habe ihn aufgefordert, die Bewerbung zurückzuziehen, habe er ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass der Minister lediglich formuliert haben könnte, er – der Beschwerdeführer – möge seine Bewerbung überdenken. Die mit der eidesstattlichen Versicherung behauptete Äußerung des Ministers, die später erfolgreiche Bewerberin habe einen Vorsprung, könne, sollte sie tatsächlich erfolgt sein, ohne Weiteres auf einer zulässigen bloßen Voreinschätzung beruhen. Auch aus der „Überbeurteilung“ des Ministers folge keine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Der Sache nach habe er keine weitere eigene Beurteilung erstellt, sondern die für die Auswahl erforderlichen Erwägungen zur Maßstabsangleichung und zum Qualifikationsvergleich angestellt. Die Rügen des Beschwerdeführers gegen die Beurteilung der erfolgreichen Bewerberin sowie die Würdigung deren Leistungen in der Auswahlentscheidung griffen ebenfalls nicht durch. Die beiden hiergegen erhobenen Anhörungsrügen des Beschwerdeführers wies das Oberverwaltungsgericht zurück3.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Auf die Verfassungsbeschwerde des Bundesrichters hob das Bundesverfassungsgericht die Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auf und verwies die Sache zurück an das Oberverwaltungsgericht; die angegriffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts verletze den Beschwerdeführer in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch).

Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG in Hinblick auf den Prognosecharakter der Auswahlentscheidung von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur eingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle ist daher beschränkt und hat sich nur darauf zu erstrecken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat4.

Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber5. Um eine Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens6. Das Auswahlverfahren muss so organisiert sein, dass es sich dafür eignet, den fachlich besten Bewerber zu ermitteln7, und damit die Chancengleichheit einschränkende, nicht sachlich begründete Vorfestlegungen vermeiden. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten8. Dies umfasst eine unvoreingenommene Haltung der über die Auswahl entscheidenden Person gegenüber den Bewerbern und eine an sachlichen Erwägungen ausgerichtete Wahrnehmung des Entscheidungsspielraums9. Schließlich darf auch die Auswahlentscheidung grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen10.

Der Gewährleistung der Unvoreingenommenheit des Auswahlentscheiders dienen die einfachgesetzlichen Bestimmungen zur Besorgnis der Befangenheit in § 21 VwVfG und gleichlautenden landesrechtlichen Regelungen, hier § 21 VwVfG NRW, die nach fachgerichtlicher Rechtsprechung im Auswahlverfahren als Teil des auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichteten Stellenbesetzungsverfahrens11 anwendbar sind12. Nach diesen Bestimmungen hat derjenige, der in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden soll, den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten zu unterrichten und sich auf dessen Anordnung der Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, oder wenn von einem Beteiligten das Vorliegen eines solchen Grundes behauptet wird; betrifft die Besorgnis der Befangenheit den Leiter der Behörde, so trifft diese Anordnung die Aufsichtsbehörde, sofern sich der Behördenleiter nicht selbst einer Mitwirkung enthält. Maßgeblich ist danach, ob ein vernünftiger Verfahrensbeteiligter unter den gegebenen Umständen die Besorgnis hegen kann, dass der Amtsträger, in dessen Person die Gründe vorliegen, das Verfahren nicht objektiv oder unvoreingenommen betreiben könnte13.

Nach Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art.19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist14.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nach ständiger fachgerichtlicher15, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender16 Rechtsprechung nur vor Ernennung eines ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache grundsätzlich versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle17.

Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art.19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle18. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen16. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt19. Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden20.

Zu beachten ist weiter, dass die fachgerichtliche Überprüfung grundrechtseingreifender Maßnahmen die rechtsstaatlich gebotene Beachtung des geltenden Rechts und den effektiven Schutz der berührten materiellen Rechte nur gewährleisten kann, wenn sie auf zureichender Aufklärung des jeweiligen Sachverhalts beruht21. Daher können zur Klärung der tatsächlichen Grundlagen für die erforderliche Abwägung Maßnahmen der gerichtlichen Sachverhaltsermittlung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geboten sein22. Unabhängig davon berechtigt die Eilbedürftigkeit eines Verfahrens die Gerichte jedenfalls nicht dazu, ihrer Eilentscheidung Tatsachen als gewiss zugrunde zu legen, die mit plausiblen Gründen umstritten sind. An der Sachverhaltsaufklärung, die danach geboten sein kann, ist ein Gericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht durch den Grundsatz der summarischen Prüfung im Eilverfahren von vornherein gehindert; auch hier ist, jedenfalls wenn eine erhebliche Grundrechtsverletzung in Rede steht, eine Prüfung des Rechtsschutzbegehrens auch in tatsächlicher Hinsicht geboten23. Werden in einem Konkurrentenstreitverfahren offensichtlich fragwürdige Besetzungsumstände vorgebracht, ist dem auf den Einzelfall bezogen durch die Fachgerichte nachzugehen24.

Nach diesen Maßstäben verletzt der angegriffene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 29.02.2024 den Beschwerdeführer in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art.19 Abs. 4 GG.

Mit seiner eidesstattlichen Versicherung hat der Beschwerdeführer offensichtlich fragwürdige Besetzungsumstände im Sinne einer sachwidrigen Vorfestlegung und Voreingenommenheit des Ministers als Auswahlentscheider vorgebracht.

In seiner eidesstattlichen Versicherung hat der Beschwerdeführer angegeben, er sei im September 2022 von einem Bundestagsabgeordneten angerufen worden. Dieser habe ihn von dem Wunsch „in Koalitionskreisen in Düsseldorf“ unterrichtet, dass eine Frau OVG-Präsidentin werde. Dies sei vor allem ein Wunsch der Grünen. Die Unionsseite sei zufrieden, wenn es sich hierbei um eine Frau mit CDU-Mitgliedschaft handele, weshalb die Wahl auf die erfolgreiche Bewerberin gefallen sei. Der Wunsch der Koalition sei es deswegen, dass die weiteren Bewerber, ein Abteilungsleiter im Justizministerium und der Beschwerdeführer, ihre Bewerbungen zurückzögen. Mit dem Abteilungsleiter würde der Minister sprechen, mit dem Beschwerdeführer zu sprechen sei er, der Bundestagsabgeordnete, beauftragt worden. Eine konkrete Kompensation könne er nicht anbieten, außer dass man sein kooperatives Verhalten in der Zukunft nicht vergessen werde. Der Beschwerdeführer habe dem Abgeordneten in einem weiteren Gespräch mitgeteilt, dass er nicht geneigt sei, seine Bewerbung zurückzuziehen, und zunächst das Gespräch mit dem Minister suchen würde. In dem folgenden Gespräch mit dem Minister am 11.11.2022 habe er mit diesem zunächst über die mit der Stelle verbundenen Aufgaben gesprochen. Dann habe ihm der Minister mitgeteilt, dass er einen Vorsprung bei der erfolgreichen Bewerberin sehe, und auf Nachfrage bestätigt, dass sie sich bereits beworben habe. Außerdem habe der Minister ihn aufgefordert, seine Bewerbung zurückzuziehen. Über eine Kompensation könne man mit Wohlwollen nachdenken. In der Einschätzung der Bewerbersituation stimme er mit dem Chef der Staatskanzlei überein.

Aus der eidesstattlichen Versicherung ergeben sich Anhaltspunkte für ein politisch koordiniertes Vorgehen mit Kenntnis und unter Beteiligung des Ministers, das mit einer Vorfestlegung anhand sachfremder Kriterien (Geschlecht und Parteimitgliedschaft) verbunden wäre. Der äußere Ablauf, dass Gespräche des Beschwerdeführers mit dem Minister und dem Bundestagsabgeordneten sowie zwischen dem Minister und dem dritten Bewerber stattgefunden haben, ist im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht nicht bestritten worden. Auch der ebenfalls unstreitige Zeitpunkt des Gesprächs des Beschwerdeführers mit dem Minister am 11.11.2022 stellt – bei Zugrundelegung des Inhalts der eidesstattlichen Versicherung – einen Anhaltspunkt für eine Voreingenommenheit des Ministers dar. Da die Beurteilung der erfolgreichen Bewerberin erst später, am 15.11.2022, im Ministerium einging, wäre eine sachliche Grundlage für die dem Minister zugeschriebene Äußerung, er sehe einen Vorsprung bei dieser, nicht erkennbar.

Das substantiierte, durch eidesstattliche Versicherung untermauerte Vorbringen des Beschwerdeführers zu einer sachwidrigen Vorfestlegung und Voreingenommenheit des Ministers hat das Oberverwaltungsgericht mit einer verfassungsrechtlich nicht tragfähigen Begründung als unerheblich behandelt.

Zu der von dem Beschwerdeführer behaupteten Äußerung des Ministers, er sehe einen Vorsprung bei der später erfolgreichen Bewerberin, hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, sie könne keine vorzeitige Festlegung und Befangenheit des Ministers belegen, da sie ohne Weiteres auf einer zulässigen bloßen Voreinschätzung beruhen könnte; das Vorbringen des Beschwerdeführers gebe deshalb keinen Anlass zu weiterer gerichtlicher Sachverhaltsaufklärung.

Dies begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn damit hat das Oberverwaltungsgericht entweder einen mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbaren Maßstab an die Darlegung einer möglichen Voreingenommenheit des Auswahlentscheiders angelegt oder in Anwendung eines verfassungsrechtlich tragfähigen Maßstabs eine erforderliche Beweiswürdigung oder weitere Sachaufklärung unterlassen. Beide möglichen Lesarten führen indes dazu, dass der angegriffene Beschluss im Ergebnis die für einen effektiven Rechtsschutz gebotene Prüfungstiefe in Bezug auf die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG verfehlt. Die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen.

Soweit die Begründung des Oberverwaltungsgerichts so zu verstehen sein sollte, dass Äußerungen eines Auswahlentscheiders zum erwarteten Ausgang eines Auswahlverfahrens als „bloße Voreinschätzungen“ stets unbedenklich seien, wäre dies mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar.

Zwar ist von Verfassungs wegen grundsätzlich nichts dagegen zu erinnern, wenn der Dienstherr in einem laufenden Stellenbesetzungsverfahren schon vor der Auswahlentscheidung gegenüber einem Bewerber eine vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten der Bewerbung äußert. Dies setzt jedoch voraus, dass die Einschätzung auf Gesichtspunkte gestützt wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Deuten hingegen Umstände darauf hin, dass sie stattdessen auf sachwidrigen Erwägungen beruht, kann dies den Schluss auf eine unzulässige Voreingenommenheit oder Vorfestlegung des Auswahlentscheiders rechtfertigen. Solche Umstände hatte der Beschwerdeführer hier im fachgerichtlichen Verfahren geltend gemacht. Dieses Vorbringen durfte nicht unter Hinweis auf eine vermeintliche generelle Zulässigkeit der Äußerung „bloßer Voreinschätzungen“ als unerheblich behandelt werden.

Sollte das Oberverwaltungsgericht hingegen dahin zu verstehen sein, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Äußerung des Ministers nur unter den konkreten Umständen des Einzelfalls unbedenklich war, verfehlte es ebenfalls die für einen effektiven Rechtsschutz gebotene Prüfungstiefe. Es fehlte dann an der gebotenen eigenen Überzeugungsbildung von dem tatsächlichen Geschehen und erforderlichenfalls einer weiteren Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts.

Eine abschließende Beweiswürdigung hat das Oberverwaltungsgericht nicht angestellt. Mit seiner Erwägung, die Äußerung des Ministers zu einem Vorsprung der erfolgreichen Bewerberin könne auf einer zulässigen bloßen Voreinschätzung beruhen, zeigt es lediglich eines von mehreren möglichen Ergebnissen einer Beweiswürdigung auf, das – ohne Entscheidung des Gerichts für oder gegen diese Möglichkeit – eine richterliche Überzeugungsbildung nicht tragen25 und auch einen weiteren Aufklärungsbedarf nicht entfallen lassen kann26. Das Oberverwaltungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers in der eidesstattlichen Versicherung durch den Vortrag des Ministeriums und die vom Oberverwaltungsgericht zitierten öffentlichen Äußerungen des Ministers und weiterer Ministerialbeamter widerlegt sei. Es hat allein auf die Existenz dieser Äußerungen hingewiesen, die sachliche Richtigkeit der Äußerungen aber offengelassen. Den inhaltlichen Gegensatz, dass einerseits der Minister im Landtag erklärt hat, er habe zu keinem Zeitpunkt einem Konkurrenten gegenüber geäußert, dass es eine andere (bessere) Bewerbung gebe, und andererseits der Beschwerdeführer eidesstattlich versichert hat, dass der Minister ihm gegenüber von einem Vorsprung der später erfolgreichen Bewerberin gesprochen habe, hat das Oberverwaltungsgericht nicht aufgelöst.

Der Gegensatz durfte nicht unaufgelöst bleiben. Denn wie bereits ausgeführt, ergibt sich bei Zugrundelegung der eidesstattlichen Versicherung ein problematischer Umstand des Besetzungsverfahrens daraus, dass dem Ministerium im Zeitpunkt des Gesprächs des Ministers mit dem Beschwerdeführer die Beurteilung der später erfolgreichen Bewerberin noch nicht vorlag. Es ist nicht erkennbar, auf welcher sachlichen Grundlage im Sinne der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG die Annahme eines Vorsprungs zu diesem Zeitpunkt beruhen konnte.

Die nähere Würdigung und gegebenenfalls Aufklärung des Sachverhalts durch das Oberverwaltungsgericht durften zur Wahrung des effektiven Rechtsschutzes nicht mit Blick auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung unterbleiben, weil dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Konkurrentenstreitverfahren die Rechtsschutzfunktion eines Hauptsacheverfahrens zukommt. Angesichts einer Dauer des Beschwerdeverfahrens von fünf Monaten ist nicht ersichtlich, dass jede weitere Aufklärung zu einer substantiellen Verzögerung des Verfahrens geführt hätte.

Eine mögliche Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG infolge einer sachwidrigen Vorfestlegung und Voreingenommenheit des Ministers ist auch nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen.

Eine Obliegenheit zur frühzeitigen Rüge einer Befangenheit, wie sie das Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen geltend macht, hat das Oberverwaltungsgericht nicht angenommen. Eine solche Rügeobliegenheit folgt auch nicht verfassungsrechtlich zwingend aus Art. 33 Abs. 2 GG oder den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG. Zwar umfasst die Treuepflicht eines Beamten oder Richters gegenüber dem Dienstherrn eine allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme, die in bestimmten Konstellationen die Wahrnehmung eigener Rechte gegenüber dem Dienstherrn begrenzen kann27. Ein Bedürfnis für einen solchen Interessenausgleich ist hier jedoch nicht erkennbar, da dem (hier: zukünftigen) Dienstherrn die Verantwortung für die faire Gestaltung des Auswahlverfahrens zukommt und die für eine Befangenheit des Entscheiders relevanten Tatsachen zugänglich sind.

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem allgemeinen Rechtsgedanken der Verwirkung. Zwar unterliegen der Bewerbungsverfahrensanspruch und das daraus folgende Recht auf Anfechtung der Auswahlentscheidung nach der fachgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich der Verwirkung28. Da aber im Auswahlverfahren nach Abgabe der Bewerbung regelmäßig – und so auch hier – keine weiteren Verfahrenshandlungen des Bewerbers notwendig sind, fehlt es vorliegend bereits an äußeren Umständen, an die ein Vertrauen des Dienstherrn darauf, der Beschwerdeführer werde eine mögliche sachwidrige Vorfestlegung und Voreingenommenheit des Ministers unbeanstandet lassen, anknüpfen könnte. Insoweit liegen die Dinge in wesentlicher Hinsicht anders als in den Fällen einer aktiven Mitwirkung des Betroffenen an einem Verwaltungsverfahren in Kenntnis eines Befangenheitsgrundes29.

Schließlich steht der Entscheidungserheblichkeit nicht entgegen, dass nach der im Auswahlvermerk angestellten Eignungsprognose nicht nur der erfolgreichen Bewerberin, sondern auch dem dritten Mitbewerber ein Vorsprung gegenüber dem Beschwerdeführer zugeschrieben wurde. Denn um eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch einen Fehler des Auswahlverfahrens zu rügen, genügt es, wenn die Aussichten des Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind30. Dies ist hier der Fall, da der Beschwerdeführer das Anforderungsprofil der Stelle erfüllt und überdies als hervorragend geeignet eingeschätzt wurde. Auf das Verhältnis zum bisherigen Bewerberfeld kommt es schon deshalb nicht an, weil das Bewerberfeld bei einer erneuten Durchführung des Verfahrens nicht konkret absehbar ist. Im Übrigen unterliegt die Reihung der Bewerber dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der ihn erneut ergebnisoffen wahrzunehmen hätte.

Eine verfassungsgerichtliche Prüfung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich aufgrund einer sachwidrigen Vorfestlegung und Voreingenommenheit des Ministers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt wurde, ist aufgrund der bislang unzureichenden Klärung des Sachverhalts durch das Oberverwaltungsgericht derzeit nicht möglich. Es ist Aufgabe des Oberverwaltungsgerichts, ausreichende tatsächliche Feststellungen hierzu zu treffen und auf dieser Grundlage die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG erneut zu überprüfen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 07. August 2024 – 2 BvR 418/24

  1. VG Münster, Beschluss vom 28.09.2023 – 5 L 583/23[↩]
  2. OVG NRW, Beschluss vom 29.02.2024 – 1 B 1082/23[↩]
  3. OVG NRW, Beschlüsse vom 11.03.2024 – 1 B 244/24; und vom 20.03.2024 – 1 B 269/24[↩]
  4. vgl. BVerfGE 39, 334 <354> 108, 282 <296> 141, 56 <78 Rn. 56>[↩]
  5. vgl. BVerfGK 10, 355 <357>[↩]
  6. vgl. BVerfGK 10, 355 <357> BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, Rn. 21; vgl. auch zu Art. 12 Abs. 1 GG BVerfGK 5, 205 <215>[↩]
  7. vgl. BVerfGE 110, 304 <326 ff.>[↩]
  8. vgl. BVerwGE 145, 185 <192 Rn. 25> BVerwG, Beschluss vom 26.03.2024 – 2 VR 10.23 22[↩]
  9. vgl. zur Beurteilung BVerfG, Beschluss vom 06.08.2002 – 2 BvR 2357/00, Rn. 32[↩]
  10. vgl. BVerfGE 139, 19 <56 Rn. 76> 141, 56 <68 Rn. 31> BVerfGK 12, 284 <287>[↩]
  11. vgl. BVerwGE 138, 102 <105 f. Rn. 17 ff.>[↩]
  12. vgl. hierzu Thür. OVG, Beschluss vom 30.01.2008 – 2 EO 236/07 65; Hess. VGH, Beschluss vom 18.03.2009 – 1 B 2642/08 3; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.09.2020 – 4 S 1657/20 4 f.; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.04.2017 – 6 A 277/16 9; Beschluss vom 06.11.2023 – 6 B 889/23 8 ff.[↩]
  13. vgl. BVerwGE 141, 1 <9 f. Rn. 33> OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.01.2022 – 20 D 71/18.AK 175[↩]
  14. stRspr; vgl. BVerfGK 1, 292 <295 f.> 11, 398 <402> 12, 265 <268 f.> BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, Rn.20[↩]
  15. vgl. BVerwGE 118, 370 <372> 145, 185 <187 Rn. 12>[↩]
  16. vgl. BVerfGE 141, 56 <78 Rn. 57>[↩][↩]
  17. vgl. BVerwGE 118, 370 <371 f.> 138, 102 <109 f. Rn. 30 f.>[↩]
  18. vgl. BVerfGE 40, 272 <275> 103, 142 <156> BVerfGK 11, 398 <401> stRspr[↩]
  19. vgl. BVerfGE 97, 298 <315> BVerfGK 1, 292 <296>[↩]
  20. vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02, Rn. 11 ff.[↩]
  21. vgl. BVerfGE 101, 275 <294 f.> BVerfGK 4, 119 <127 f.> 13, 487 <493> BVerfG, Beschluss vom 03.12.2013 – 2 BvR 2299/13, Rn. 18[↩]
  22. vgl. BVerfGK 3, 135 <140> BVerfG, Beschluss vom 24.03.2009 – 2 BvR 2347/08, Rn. 9; Beschluss vom 03.12.2013 – 2 BvR 2299/13, Rn. 18[↩]
  23. vgl. BVerfGE 79, 69 <74 f.> 93, 1 <13 f.> BVerfGK 5, 135 <140> BVerfG, Beschluss vom 03.12.2013 – 2 BvR 2299/13, Rn. 18[↩]
  24. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.07.2018 – 2 BvR 1207/18, Rn. 12[↩]
  25. vgl. Kraft, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl.2022, § 108 Rn. 18[↩]
  26. vgl. zur Unzulässigkeit einer antizipierten Beweiswürdigung Dawin/Panzer, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, § 86 VwGO Rn. 121 [↩]
  27. vgl. BVerfGE 3, 58 <156 ff.> 81, 363 <384 f.> BVerwG, Urteil vom 17.02.2022 – 2 C 5.21 24 m.w.N., zum Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung einer zu niedrigen Alimentation[↩]
  28. vgl. BVerwGE 163, 36 <41 ff. Rn. 15 ff.>[↩]
  29. vgl. dazu BVerwGE 90, 287 <290 f.>[↩]
  30. vgl. BVerfGK 9, 1 <6> BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02, Rn. 13[↩]

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