Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind.
Der sich aus diesen Normen ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung1.
Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich2.
Nähere Einzelheiten des Verfahrens bei Auswahl -und Verwendungsentscheidungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 und B 3 im MAD sind nicht in speziellen gesetzlichen oder sonstigen normativen Regelungen festgelegt. Vielmehr bestimmt sich das diesbezügliche Verfahren ausschließlich nach Verwaltungsvorschriften, hier insbesondere nach der zitierten Auswahlrichtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18.07.2013 und nach dem „Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im Militärischen Abschirmdienst“ (BMVg – Staatssekretär) vom 01.02.2002 (im Folgenden: „Modell für die Verwendungsplanung“). Diese Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen. Außenwirkung gegenüber dem einzelnen Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften nur mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG3.
Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung und Leistung und die Festlegung von Eignungskriterien und Eignungsanforderungen können – bei fehlender normativer Spezifizierung – durch den Bundesminister der Verteidigung oder die von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese Maßnahmen sind grundsätzlich durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmäßigkeit (mit-)geprägt, die einer inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte nicht unterliegen4. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestaltungsermessen5. Innerhalb dieses Gestaltungsermessens, das auf seiner Personal- und Organisationshoheit basiert, ist der Bundesminister der Verteidigung berechtigt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten Dienstposten oder um eine bestimmte Art von Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen6.
Die nach Maßgabe des „Modells für die Verwendungsplanung“ vom Bundesministerium der Verteidigung; und vom Bundesamt für das Personalmanagement zugrunde gelegte Anforderung, dass Offiziere, die im Militärischen Abschirmdienst verwendet werden sollen (abgesehen von den in Anlage 4 des „Modells für die Verwendungsplanung“ genannten Zeitverwender-Dienstposten), Dauerverwender sein müssen, stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu beanstanden ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.
des „Modells für die Verwendungsplanung“ legt fest, dass für Aufgaben im Rahmen des MAD-Gesetzes Offiziere des Truppendienstes als Dauerverwender oder als Zeitverwender im Militärischen Abschirmdienst eingesetzt werden. Als Dauerverwender werden Offiziere bezeichnet, die in der Regel ausschließlich im Militärischen Abschirmdienst Verwendung finden. Zeitverwender sind Offiziere in ihrer Einstiegsverwendung beim Militärischen Abschirmdienst bzw. die Offiziere, die nur einzelne zeitlich befristete Verwendungen – in der Regel zwischen drei und fünf Jahren – im Militärischen Abschirmdienst durchlaufen. Die Einsteuerung der Offiziere des Truppendienstes in den Militärischen Abschirmdienst erfolgt nach Nr. 3 des „Modells für die Verwendungsplanung“ überwiegend auf der Verwendungsstufe Hauptmann/Kapitänleutnant, um zu gewährleisten, dass die künftigen MAD-Offiziere über die für die Erfüllung des Auftrages erforderlichen Grundkenntnisse über Auftrag, Struktur und Organisationszusammenhänge der Streitkräfte und der Bundeswehrverwaltung verfügen sowie Truppenerfahrung und erste Führungserfahrungen mitbringen. Die Einsteuerung in den Militärischen Abschirmdienst erfolgt zunächst als Zeitverwender. Im Rahmen dieser ersten MAD-Verwendung (nach ca. zwei Jahren) ist die Übernahme zum Berufssoldaten und Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst – abhängig von Eignung, Befähigung, Leistung und Bedarf – möglich. Die Auswahl der Offiziere, die als Dauerverwender übernommen werden, trifft eine Auswahlkonferenz nach Maßgabe der Nr. 11 und der Anlage 3 des „Modells für die Verwendungsplanung“.
Der idealtypische Verwendungsaufbau für eine Dauerverwendung im Militärischen Abschirmdienst ist in den Anlagen 1 und 2 des „Modells für die Verwendungsplanung“ für Dauerverwender mit und ohne Lehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst dargestellt. Danach ist der Verwendungsaufbau der Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst ab der Ebene der Besoldungsgruppe A 14/A 13 maßgeblich dadurch geprägt, dass zahlreiche verschiedene Aufbau- und Führungsverwendungen der weiteren Vertiefung und Spezialisierung in den unterschiedlichen Aufgabenbereichen des MAD dienen, wobei Wechsel der Verwendungen vorgesehen sind. Zur Erweiterung ihrer Führungserfahrungen sowie der Fähigkeiten in Planung, Organisation und Stabsarbeit sind für ausgewählte Stabsoffiziere auch Verwendungen außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes im Bereich des Militärischen Abschirmdienstes, in der Truppe (dort auch in Führungsverwendungen) bzw. in NATO-Kommandobehörden möglich (vgl. dazu im Einzelnen Nr. 6 des „Modells für die Verwendungsplanung“ und die Verwendungsalternativen in Anlagen 1 und 2).
Aus dieser Übersicht in Verbindung mit der Anlage 4 ergibt sich, dass für Offiziere eine Verwendung im Militärischen Abschirmdienst nur möglich ist, wenn sie Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst sind. Lediglich für die in der Anlage 4 abschließend genannten Offizier-Dienstposten im Militärischen AbschirmdienstAmt kommt ein Einsatz von Zeitverwendern in Betracht. Die vorgenannten Regelungen dokumentieren, dass bei Offizieren im Militärischen Abschirmdienst das Erfordernis des Status als Dauerverwender die Regel ist, während der Einsatz eines Offiziers als Zeitverwender im Militärischen Abschirmdienst nach Maßgabe der Anlage 4 die Ausnahme darstellt. Dass dieses differenzierte Modell des Verwendungsaufbaus auch in der Praxis des … so gehandhabt wird, hat das Bundesministerium der Verteidigung – R II 2 – im gerichtlichen Verfahren näher ausgeführt.
Angesichts der Spezialisierung der Aufgaben, die Militärischen Abschirmdienst nach dem MAD-Gesetz obliegen, und mit Rücksicht auf die insoweit besonders hohen Anforderungen an den …schutz stellt es einen sachlich gerechtfertigten Grund dar, für Offiziere im Militärischen Abschirmdienst grundsätzlich den Status eines Dauerverwenders zu verlangen. Damit wird in den Aufbau- und Führungsverwendungen der notwendige kontinuierliche MAD-fachliche Überblick – verbunden mit einer breiten und vertieften MAD-bezogenen Erfahrung und Kompetenz – garantiert und zugleich sichergestellt, dass die erforderlichen speziellen Kenntnisse und Fähigkeiten ohne Einarbeitungszeiten (wie sie etwa bei Zeitverwendern nötig sein mögen) jederzeit abgerufen werden können. Zusätzlich wird der Geheimschutz dadurch gefördert, dass seine Beachtung und Gewährleistung in den Aufbau- und Führungsverwendungen einem Kreis von Offizieren anvertraut wird, die in der Regel ausschließlich im Militärischen Abschirmdienst verwendet werden.
Der streitbefangene Dienstposten ist ein Dienstposten für Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung schon in den vorangegangenen gerichtlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt; der Antragsteller hat das bestätigt.
Die Anforderung, dass Offiziere im Militärischen Abschirmdienst als Dauerverwender in den Militärischen Abschirmdienst übernommen sein müssen, ist auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Denn über die Übernahme zum Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst entscheidet nach Nr. 11 des „Modells für die Verwendungsplanung“ in Verbindung mit Anlage 3 eine Auswahlkonferenz, in der die Bewerber nach Eignung, Befähigung und Leistung (und Bedarf) ausgewählt werden. Das Kriterium „Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst“ knüpft damit an eine besondere Qualifikation an, die ein als Dauerverwender übernommener Offizier in einem Eignungs- und Leistungsvergleich vor einer MAD-spezifischen Fachkonferenz nachgewiesen hat.
Der übergangene Beförderungskonkurrent kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.06.20137 berufen. Darin hat das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen sei und deshalb nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe.
Das Bundesverwaltungsgericht kann offenlassen, ob diese Rechtsprechung auf den Bereich des Soldatenrechts übertragbar ist.
Zwar gilt der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG auch für die Dienstverhältnisse der Soldaten. Das dort verankerte grundrechtsgleiche Recht jedes Deutschen auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedarf allerdings einer „Übersetzung“ in das Dienstrecht der Soldaten. Anders als im Beamtenrecht, das auf dem Grundbegriff des Amtes aufbaut, wird weder im Soldatengesetz noch in der Soldatenlaufbahnverordnung noch in den sie konkretisierenden Verwaltungsvorschriften auf das (statusrechtliche) Amt abgehoben. Konstitutiv sind vielmehr die Begriffe des Dienstgrads und der Verwendung. So ist insbesondere die Beförderung als Verleihung eines höheren Dienstgrads definiert (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 und § 42 Abs. 1 Satz 1 SG, § 5 Abs. 1 SLV). Voraussetzung der Beförderung ist die Verwendung auf einem der Dotierung des höheren Dienstgrads entsprechenden höherwertigen Dienstposten. Konsequenterweise übernimmt § 3 Abs. 1 SG deshalb – wie bereits dargelegt – die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur für Ernennungen (insbesondere Beförderungen), sondern erstreckt sie darüber hinaus auf Entscheidungen über (höherwertige) Verwendungen. Ebenso hat das Bundesverwaltungsgericht einen Bewerbungsverfahrensanspruch, wie ihn das Beamtenrecht für Beförderungen kennt, auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse um höherwertige Dienstposten anerkannt8.
Insgesamt kommt damit im Soldatenrecht der Verwendung des Soldaten und der Konkurrenz um höherwertige Verwendungen eine sich auch in der Vorschrift des § 3 Abs. 1 SG abbildende zentrale Bedeutung zu. Ist die Auswahlentscheidung aber auf die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten bezogen, so spricht viel dafür, auch Anforderungen, die sich aus der konkreten Verwendung ergeben und rechtfertigen, als legitimen Auswahlmaßstab zu erachten und auf diese Weise die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts9 sinngerecht in das Dienstrecht der Soldaten zu übertragen.
Unabhängig von diesen Abgrenzungsüberlegungen ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.06.2013 für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, weil es im Verfahren des Antragstellers nicht um Anforderungen an einen konkreten einzelnen Dienstposten geht. Die Anforderung „Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst“ ist keine spezielle einzelfallbezogene Anforderung für den hier strittigen Dienstposten, sondern stellt eine Grundvoraussetzung für die Wahrnehmung aller Offizier-Dienstposten im Militärischen Abschirmdienst dar, soweit nicht ausnahmsweise die abschließend festgelegten Zeitverwender-Dienstposten nach Anlage 4 des „Modells für die Verwendungsplanung“ in Rede stehen. Damit ist die Voraussetzung „Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst“ für alle Offiziere im Militärischen Abschirmdienst eine zulässige Einschränkung bei Bewerbungen auf höherwertige Offizier-Dienstposten im Militärischen Abschirmdienst
Das Erfordernis „Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst“ hat – entgegen der Auffassung des Antragstellers – auch in den beiden vorangegangenen Auswahlverfahren den Vorlagen an den Abteilungsleiter PSZ bzw. Personal im Bundesministerium der Verteidigung zugrunde gelegen. In den Zeitpunkten ihrer damaligen Auswahlentscheidungen wurden die Abteilungsleiter im Hinblick auf die Dringlichkeit der Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens gebeten, ausnahmsweise eine Betrachtung von Stabsoffizieren zuzulassen, die diesem Erfordernis nicht entsprechen. Daraus kann der Antragsteller für das vorliegende Auswahlverfahren jedoch keine schutzwürdigen Rechte herleiten. Bei der Durchführung des jetzigen Auswahlverfahrens war der Präsident des Bundesamtes für das Personalmanagement nicht nur nicht gehindert, sondern geradezu verpflichtet, das Erfordernis „Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst“ für den strittigen Dienstposten aufrechtzuerhalten, wenn und soweit es im Bewerberkreis geeignete Offiziere gab, die diese Voraussetzung erfüllten. Mit seinem entgegenstehenden Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch keinen „Konkurrenzschutz“ in dem Sinne gewährt, dass grundsätzlich in Betracht kommende Kandidaten dem Bewerberfeld ferngehalten werden10.
Hiernach ist es ermessensfehlerfrei, dass der Präsident des Bundesamtes für das Personalmanagement den Antragsteller für die Nachbesetzung des strittigen Dienstpostens nicht näher betrachtet hat. Der Antragsteller ist kein Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst. Sein diesbezüglicher Antrag auf Übernahme zum Dauerverwender ist mit bestandskräftigem Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17.07.2002 abgelehnt worden. Die Bereitschaft des Antragstellers, Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst zu werden, ist unerheblich, weil die Übernahme zum und der Einsatz als Dauerverwender bei der Auswahlentscheidung schon vorliegen müssen.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. April 2014 – 1 WB 62.2013 –
- vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169; Beschluss vom 25.03.2010 – 1 WB 37.09, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 Rn. 21 = NZWehrr 2010, 257[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 21.10.2010 a.a.O. Rn. 25 m.w.N., insoweit jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59[↩]
- stRspr, vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschlüsse vom 28.05.2008 – 1 WB 19.07, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44; und vom 15.12 2009 – 1 WB 7.09, Buchholz 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 18[↩]
- BVerwG, Beschlüsse vom 25.06.2008 – 1 WB 13.08, Buchholz 449.2 § 30 SLV 2002 Nr. 1; und vom 28.10.2008 – 1 WB 32.08[↩]
- stRspr: BVerwG, Beschlüsse vom 25.06.2008 a.a.O.; und vom 28.10.2008 – 1 WB 32.08[↩]
- vgl. dazu BVerwg, Beschluss vom 21.10.2010, a.a.O. Rn. 31; BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11.11.1999 – 2 BvR 1992/99 – ZBR 2000, 377 6; und vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06, NVwZ 2007, 693, jeweils m.w.N.[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13[↩]
- vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11, NVwZ 2013, 1227 40 jeweils m.w.N.[↩]
- vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 07.03.2013 – 2 BvR 2582/12, NVwZ 2013, 1603 Rn. 16 f., 19 f. m.w.N.[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 – 1 WB 60.11 40[↩]
