Der Vielfachabmahner – und sein rechtsmissbräuchlicher Vertragsstrafenanspruch

Der Geltendmachung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht aus einem aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertag kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen¹. Die Frage, ob die Geltendmachung der auf einer Unterlassungsvereinbarung beruhenden Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wobei die Umstände, die im Rahmen des § 8c Abs. 1 UWG nF (§ 8 Abs. 4 UWG aF) einen Rechtsmissbrauch begründen, auch im Rahmen der Prüfung des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB herangezogen werden können².

Von einem rechtsmissbräuchlichen Abmahnverhalten ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs überwiegend von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt³. Ohne Hinzutreten weiterer Indizien kann dies regelmäßig nicht allein deshalb angenommen werden, weil der Gläubiger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche in einer Vielzahl von Fällen trotz ausgebliebener Unterwerfungserklärungen der Schuldner nicht gerichtlich weiterverfolgt hat.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bot der beklagte Händler Waren, insbesondere Haushaltswaren, auf der Handelsplattform Amazon an. Mit Schreiben vom 17.07.2020 mahnte ihn ein als Verein eingetragener Interessenverband von Online-Unternehmen, wegen behaupteter Wettbewerbsverstöße im Zusammenhang mit der Präsentation von Waren ab. Unter dem 23.07.2020 gab der Händler eine strafbewerte Unterlassungserklärung ab, die inhaltlich der der Abmahnung beigefügten vorformulierten Erklärung entsprach und die der Abmahnverein annahm. Mit Schreiben vom 24.03.2021 forderte der Abmahnverein den Händler wegen eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 5.000 € auf. Mit Schreiben vom 26.05.2021 erklärte der Händler die Anfechtung sowie hilfsweise die Kündigung der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 23.07.2020. Mit seiner daraufhin erhobenen Klage hat der Abmahnverein eine Verurteilung des Händlers zur Zahlung von 5.000 € nebst Zinsen beantragt.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Essen hat die Klage abgewiesen⁴. Die hiergegen gerichtete Berufung des Abmahnvereins hat das Oberlandesgericht Hamm zurückgewiesen⁵. Das Oberlandesgericht Hamm hat die Klage für zulässig, aber unbegründet erachtet. Dem geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, weil die Unterlassungsvereinbarung aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossen worden sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Abmahnverein unter anderem im Jahr 2020 eine große Zahl von Abmahnungen ausgesprochen habe, ohne bei Ausbleiben einer Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeigeführt zu haben. Ein solches Verhalten lasse keinen anderen Schluss zu, als dass der Abmahnverein seine Abmahntätigkeit in erster Linie dazu einsetze, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafeansprüche entstehen zu lassen. Ohne Erfolg berufe sich der Abmahnverein darauf, die nicht weiter verfolgten Abmahnungen hätten sich auf unterschiedliche Weise erledigt, weshalb die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nach einem Wettbewerbsverstoß werde grundsätzlich nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder durch einen rechtskräftigen Unterlassungstitel ausgeräumt. Rein tatsächliche Veränderungen der Verhältnisse berührten die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt sei. Soweit der Abmahnverein auf die faktisch kaum mögliche oder mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Rechtsverfolgung gegenüber im Ausland ansässigen Verletzern abstelle, müsse er sich fragen lassen, aus welchem Grund (außer der erhofften Einnahmeerzielung) er zuvor gleichwohl Abmahnungen ausspreche. Gleiches gelte, soweit er vorgebe, die nötigenfalls höchstrichterliche Klärung herbeiführen zu wollen und hierfür einige „Musterverfahren“ auszuwählen. Auch dieser Umstand rechtfertige es nicht, zuvor in großer Anzahl Abmahnungen auszusprechen in der Hoffnung, der Abgemahnte werde sich strafbewehrt unterwerfen.

Auf die Revision des Abmahnvereins hob der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil auf und verwies zurück die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Hamm; mit der vom Oberlandesgericht Hamm gegebenen Begründung könne nicht angenommen werden, dass dem vom Abmahnverein geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehe. 

Das Oberlandesgericht Hamm ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Geltendmachung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht aus einem aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertag der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen kann⁶. 

Die Frage, ob die Geltendmachung der auf einer Unterlassungsvereinbarung beruhenden Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich aufgrund des auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG beschränkten Anwendungsbereichs des § 8c Abs. 1 UWG nF (§ 8 Abs. 4 UWG aF) nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB⁷. Im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung ist zu prüfen, ob das Verhalten des Abmahnenden vor, bei oder nach der Abmahnung den Schluss rechtfertigt, dass die Geltendmachung des Anspruchs gegen Treu und Glauben verstößt⁸. Die Umstände, die im Rahmen des § 8c Abs. 1 UWG nF (§ 8 Abs. 4 UWG aF) einen Rechtsmissbrauch begründen, können auch im Rahmen der Prüfung des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB herangezogen werden⁹.

Nach § 8c Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG nF (inhaltsgleich mit § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG aF) ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtsmissbräuchlich ist, wobei eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel anzunehmen ist, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen. Nach der ständigen Bundesgerichtshofsrechtsprechung ist von einem Rechtsmissbrauch in diesem Sinne auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen jedoch nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen¹⁰. 

 Ein Indiz für ein solches rechtsmissbräuchliches Vorgehen stellt es dar, wenn bei wettbewerbsrechtlich zweifelhafter Beurteilung in großer Zahl Abmahnungen ausgesprochen werden, ohne dass bei Ausbleiben einer Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeigeführt wird. Dadurch kann sich der Verdacht aufdrängen, die Abmahntätigkeit werde in erster Linie dazu eingesetzt, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafeansprüche entstehen zu lassen¹¹. Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Recht angenommen, dass der Umstand, dass eine große Zahl von Abmahnungen ausgesprochen wird, ohne bei Ausbleiben einer Unterwerfung den Unterlassungsanspruch gerichtlich weiterzuverfolgen, einen solchen Verdacht begründen und ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen darstellen kann. 

Allerdings ist nicht jedes Bestreben eines Verbands, durch die Gestaltung seines Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße auch Einnahmen in Form von Abmahnkostenerstattungen oder Vertragsstrafen zu erzielen, als Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen anzusehen¹². Auch können in gewissen, den Verbandszweck nicht außer Acht lassenden Grenzen Überlegungen, Kostenrisiken des Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße vorsichtig abzuschätzen und möglichst begrenzt zu halten, sachgerecht sein. Entscheidend ist, ob solche Überlegungen und Verhaltensweisen als dem Vereinszweck der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienlich und diesem untergeordnet angesehen werden können oder ob sie so bestimmend in den Vordergrund treten, dass der angebliche Vereinszweck als vorgeschobenes Mittel zur Verwirklichung der Einnahmeerzielung angesehen werden muss¹³. Ist das Verhalten eines Verbands danach als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen, liegt in dieser Beurteilung entgegen der Ansicht der Revision keine Verletzung der durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützten Vereinsautonomie. Spricht ein Verein in rechtsmissbräuchlicher Weise Abmahnungen aus, nimmt er die satzungsgemäßen Aufgaben gegenüber seinen Mitgliedern, aufgrund derer ihm die Klagebefugnis zusteht, nicht sachgerecht wahr. 

Grundsätzlich ist es Sache des Händlers, Tatsachen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen und dafür Beweis anzubieten¹⁴. Dies gilt auch für das Vorgehen eines Verbands, für den die Vermutung spricht, seinen satzungsmäßigen Zwecken nachzugehen¹⁵. Ist diese Vermutung allerdings durch entsprechenden Tatsachenvortrag erschüttert, so muss der Abmahnverein substantiiert die Gründe darlegen, die gegen einen Missbrauch sprechen¹⁶. Dabei obliegt es ihm insbesondere, zur Klärung der in seiner Sphäre liegenden und dem Anspruchsgegner nicht bekannten Umstände vorzutragen¹⁷.

Nach diesen Maßstäben kann die Abmahnung des Abmahnvereins vom 17.07.2020, die dem streitgegenständlichen Vertragsstrafeverlangen zugrunde liegt, mit der vom Oberlandesgericht Hamm gegebenen Begründung nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

Das Oberlandesgericht Hamm hat festgestellt, der Abmahnverein habe allein im Jahr 2020 3.520 Abmahnungen ausgesprochen, woraufhin lediglich 1.325 Unterlassungserklärungen abgegeben und weitere 528 Fälle gerichtlich verfolgt worden seien. Es verblieben mithin 1.667 trotz Ausbleibens einer Unterwerfungserklärung nicht verfolgte Fälle, was rund 47 % entspreche. Dass es sich hierbei um keinen Einzelfall handele, ergebe sich aus der Statistik betreffend die Vorjahre und das Folgejahr 2021. So seien im Jahr 2017 5.945 Abmahnungen ausgesprochen, 4.966 Unterlassungserklärungen abgegeben und 421 gerichtliche Verfahren geführt worden, sodass eine Differenz von 558 (rund 9 %) nicht verfolgter Fälle verbleibe. Im Jahr 2018 habe der Abmahnverein 4.795 Abmahnungen ausgesprochen, 2.919 Unterlassungserklärungen erhalten und 256 Fälle gerichtlich verfolgt. Es verbleibe eine Differenz von 1.620 nicht verfolgten Fällen, was rund 34 % entspreche. Im Jahr 2019 stünden 4.066 ausgesprochenen Abmahnungen 1.353 Unterlassungserklärungen und 414 gerichtliche Verfahren gegenüber, sodass sogar 2.299 nicht verfolgte Fälle (rund 57 %) verblieben. Im Jahr 2021 habe der Abmahnverein rund 1.200 Abmahnungen ausgesprochen und in etwa der Hälfte der Fälle Unterlassungserklärungen erhalten, 378 Fälle habe er gerichtlich weiterverfolgt. Auch hier verblieben 222 trotz Ausbleibens einer Unterwerfungserklärung nicht verfolgte Fälle, was rund 19 % entspreche.

Hierbei hat das Oberlandesgericht Hamm das Vorbringen des Händlers in der Berufungsinstanz zugrunde gelegt, das es als unstreitig angesehen und deshalb nicht als verspätet zurückgewiesen hat. Selbst wenn – wie die Revision meint die Berücksichtigung dieses Tatsachenvortrags fehlerhaft sein sollte, könnte dies mit der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden¹⁸. Von den entsprechenden Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamm ist daher in der Revisionsinstanz auszugehen.

Anzumerken ist allerdings, dass sich die vom Oberlandesgericht Hamm errechneten prozentualen Anteile der gerichtlich nicht weiterverfolgten Fälle offenbar jeweils auf die Gesamtzahl der vom Abmahnverein im betroffenen Jahr ausgesprochenen Abmahnungen beziehen. Setzte man die Anzahl der betriebenen gerichtlichen Verfahren zu der Anzahl derjenigen Fälle in Bezug, in denen keine Unterwerfungserklärung abgegeben wurde, ergäbe sich hieraus jeweils ein deutlich höherer Prozentsatz. So wurde etwa im Jahr 2020 in 2.195 Fällen keine Unterwerfungserklärung abgegeben, davon wurden 528 Fälle gerichtlich weiterverfolgt; in rund 76 % der Fälle, in denen keine Unterwerfungserklärung abgegeben wurde, blieb bei Zugrundelegung dieser Berechnungsmethode eine gerichtliche Weiterverfolgung damit aus. Noch höhere Prozentsätze ergäben sich für die Jahre 2018 (rund 86 %) und 2019 (rund 85 %), während im Jahr 2017 rund 57 % der Fälle, in denen keine Unterwerfungserklärung abgegeben wurde, nicht gerichtlich weiterverfolgt wurden und im Jahr 2021 rund 37 % der Fälle. 

Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Oberlandesgerichts Hamm, die unstreitig große Zahl der Fälle, in denen der Abmahnverein (nicht nur) im Jahr 2020 Abmahnungen ausgesprochen habe, ohne bei Ausbleiben einer Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeizuführen, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass der Abmahnverein seine Abmahntätigkeit in erster Linie dazu einsetze, Ansprüche auf Aufwendungsersatz und gegebenenfalls Vertragsstrafeansprüche entstehen zu lassen. Dieser Bewertung liegt eine unvollständige und damit rechtsfehlerhafte Abwägung zugrunde (§ 286 ZPO).

Noch zutreffend ist das Oberlandesgericht Hamm davon ausgegangen, dass der Umstand, dass der Abmahnverein eine Vielzahl von Abmahnungen ausspricht, für sich genommen nicht auf ein im Vordergrund stehendes Gebührenerzielungsinteresse deutet. Die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen geschieht in Wahrnehmung des Satzungszwecks des Abmahnvereins. Gibt es eine Vielzahl von Verstößen, setzt eine effektive Durchsetzung der Mitgliederinteressen eine damit korrespondierende Vielzahl von Abmahnungen und – soweit keine Unterlassungserklärungen abgegeben werden – gerichtlicher Verfahren voraus¹⁹. 

Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm kann das Abmahnverhalten des Abmahnvereins allerdings nicht bereits deshalb als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, weil er in vielen Fällen trotz ausgebliebener Unterwerfungen der Schuldner keine gerichtliche Klärung herbeigeführt hat. Ohne Hinzutreten weiterer Indizien kann ein rechtsmissbräuchliches Abmahnverhalten regelmäßig nicht allein deshalb angenommen werden, weil der Gläubiger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche in einer Vielzahl von Fällen trotz ausgebliebener Unterwerfungserklärungen der Schuldner nicht gerichtlich weiterverfolgt hat²⁰. Das Oberlandesgericht Hamm hat zudem die vom Abmahnverein aufgeführten Gründe für die unterbliebene gerichtliche Weiterverfolgung der ausgesprochenen Abmahnungen, die gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen können, rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen.

Nach dem vom Oberlandesgericht Hamm wiedergegebenen und revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellenden Vorbringen des Abmahnvereins haben sich die nicht weiter verfolgten Abmahnungen auf unterschiedliche Weise erledigt, nämlich beispielsweise durch Geschäftsaufgabe, Tod des Inhabers, Wechsel des Inhabers, Unzustellbarkeit, dauerhafte Abschaltung von Webseiten, Wechsel des Warensortiments, Insolvenz, soziale Aspekte, nicht aufklärbare, aber nach Antwort auf die Abmahnung transparent werdende Umstände, zwischenzeitlich in anderen Verfahren geklärte Rechtsfragen und Anerkenntnisse ohne förmliche Unterwerfung bei kompletter Überarbeitung von Webseiten mit anwaltlicher Hilfe. Der Abmahnverein hat sich auf den Standpunkt gestellt, durch diese „Erledigungen“ sei die Wiederholungsgefahr entfallen.

Das Vorbringen des Abmahnvereins ist entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm nicht bereits deshalb unbehelflich, weil nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nach einem Wettbewerbsverstoß grundsätzlich nur dann entfällt, wenn der Schuldner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, ein rechtskräftiger Unterlassungstitel in der Hauptsache ergangen ist oder nach Erlass eines Verbotstitels im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Abschlusserklärung erfolgt²¹.

Zwar trifft es zu, dass nach dieser Rechtsprechung die vom Abmahnverein angeführten Gründe für eine „Erledigung“ der Abmahnungen die Wiederholungsgefahr für einen Wettbewerbsverstoß nicht entfallen lassen. Für die im Streitfall zu beantwortende Frage, ob die Abmahntätigkeit des Abmahnvereins als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, kommt es nach den dargelegten Grundsätzen, die auch das Oberlandesgericht Hamm im Ausgangspunkt zutreffend zugrunde gelegt hat, auf die in der Bundesgerichtshofsrechtsprechung aufgestellten Maßstäbe zum Wegfall der Wiederholungsgefahr aber nicht an. Ebenso wenig ist es maßgeblich, ob der Gläubiger fälschlich – von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr ausging. Entscheidend ist vielmehr, ob unter Berücksichtigung der gesamten Umstände der Schluss gerechtfertigt erscheint, dass sich der Gläubiger bei der Rechtsverfolgung überwiegend von sachfremden Zielen hat leiten lassen²². Indem das Oberlandesgericht Hamm davon ausgegangen ist, auf die vom Abmahnverein aufgeführten Gründe für die unterbliebene gerichtliche Weiterverfolgung der ausgesprochenen Abmahnungen komme es nicht an, hat es gewichtige Aspekte außer Acht gelassen, die gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen können, und die gebotene Gesamtabwägung nicht durchgeführt. 

Das Oberlandesgericht Hamm hat sich auf den Standpunkt gestellt, eine Rechtfertigung für die unterbliebene Weiterverfolgung in einer nicht unerheblichen Anzahl von Fällen (nach dem vom Oberlandesgericht Hamm wiedergegebenen Klagevorbringen sind dies 25 % der nicht weiter verfolgten Abmahnungen) könne nicht darin gesehen werden, dass der Abmahnverein einige „Musterverfahren“ habe auswählen wollen, um diese einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen; dieses Anliegen allein rechtfertige es nicht, zuvor in großer Zahl Abmahnungen in der Hoffnung auszusprechen, der Abgemahnte werde sich bereits vor einer höchstrichterlichen Klärung strafbewehrt unterwerfen. Dieser Bewertung kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Die Auswahl und das Betreiben geeigneter „Musterverfahren“ sowie das Abwarten von deren Ausgang können durchaus sachgerecht sein. Für die Frage, ob in dem Ausspruch einer erheblichen Anzahl weiterer Abmahnungen in vergleichbaren Fällen ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch gesehen werden kann, kommt es entscheidend darauf an, ob auch diese Fälle nach einer zugunsten des Abmahnenden ausgegangenen Klärung der Rechtslage bei Ausbleiben einer Unterwerfung gerichtlich weiterverfolgt werden oder nicht.

Das Oberlandesgericht Hamm hat außerdem gemeint, der Einwand des Abmahnvereins, eine Rechtsverfolgung gegenüber im Ausland ansässigen Schuldnern sei faktisch kaum möglich oder mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, überzeuge nicht, da außer der erhofften Einnahmeerzielung kein Grund erkennbar sei, warum der Abmahnverein gegenüber im Ausland ansässigen Schuldnern gleichwohl Abmahnungen ausspreche. Auch dies begegnet Bedenken. Sollte die gerichtliche Weiterverfolgung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche gegenüber im Ausland ansässigen Schuldnern tatsächlich erschwert oder gar faktisch kaum möglich sein, folgt allein daraus noch keine Rechtsmissbräuchlichkeit dennoch ausgesprochener gerechtfertigter Abmahnungen, da durchaus denkbar ist, dass die Schuldner das beanstandete Verhalten allein aufgrund der Abmahnungen einstellen. 

 Mit den sonstigen vom Abmahnverein angeführten Gründen für die unterbliebene Weiterverfolgung seiner Ansprüche hat sich das Oberlandesgericht Hamm nicht auseinandergesetzt. Es hat weder Feststellungen dazu getroffen, wie häufig die beschriebenen Umstände jeweils auftreten, noch hat es geprüft, ob einzelne der angeführten Gründe oder die Umstände in ihrer Gesamtschau gegen das Überwiegen sachfremder Ziele bei der Rechtsverfolgung sprechen könnten. Diese unterbliebene Gesamtabwägung ist auch nicht etwa deshalb unerheblich, weil es auf die weiteren vom Abmahnverein vorgetragenen; und vom Oberlandesgericht Hamm nicht in die Abwägung eingestellten Fallumstände unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ankommen kann.

So kann etwa der vom Abmahnverein vorgetragene Umstand, dass er gelegentlich aus sozialen Gründen auf die Weiterverfolgung seiner Ansprüche verzichtet, gegen die Annahme des Oberlandesgerichts Hamm sprechen, das vordringliche Ziel des Abmahnvereins sei das Auslösen von Zahlungsansprüchen²³.

 Auch kann es durchaus sachgerecht erscheinen, dass der Abmahnverein in Fällen, in denen eine weitere Rechtsverfolgung aussichtslos erscheint (wie etwa bei Unzustellbarkeit von Schriftstücken oder der Insolvenz des bisherigen Geschäftsführers), nach dem Ausspruch einer Abmahnung zur Vermeidung zusätzlicher Kosten davon absieht, weitere rechtliche Schritte vorzunehmen²³. Wie dargelegt kommt es hierbei maßgeblich darauf an, ob solche Überlegungen und Verhaltensweisen als dem Vereinszweck der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienlich und diesem untergeordnet angesehen werden können oder ob die Vermeidung von Kostenrisiken so bestimmend in den Vordergrund tritt, dass der angebliche Vereinszweck als vorgeschobenes Mittel zur Verwirklichung der Einnahmeerzielung angesehen werden muss²⁴. Auch hiermit hat sich das Oberlandesgericht Hamm bislang nicht auseinandergesetzt. 

Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamm hat der Abmahnverein mit seiner Berufung außerdem geltend gemacht, in 18 Ordnungsmittelverfahren seien insgesamt 27.900 € Ordnungsgeld zugunsten der Staatskasse verhängt worden. Stellt ein Verband in erheblichem Umfang Ordnungsgeldanträge zugunsten der Staatskasse kann dies – wie die Revision zu Recht betont – indiziell gegen eine vorwiegend zur Erzielung von Einnahmen und Vertragsstrafen dienende Geltendmachung der Abmahnbefugnis sprechen²⁵, zumal der Gläubiger mit der Beantragung eines Ordnungsgelds auch ein Kostenrisiko eingeht. Ob im Streitfall allerdings von einem erheblichen Umfang von Ordnungsgeldanträgen ausgegangen werden kann, die zugunsten der Staatskasse gestellt wurden, wird das Oberlandesgericht Hamm zu gewichten haben.

Soweit die Revision meint, das Oberlandesgericht Hamm hätte außerdem berücksichtigen müssen, dass im Jahr 2020 bedingt durch die COVID19-Pandemie schwierige Verhältnisse vorgelegen hätten und es organisatorisch nicht möglich gewesen sei, alle Vorgänge einer gerichtlichen Klärung zuzuführen, zeigt sie keinen entsprechenden Vortrag des Abmahnvereins aus den Vorinstanzen auf, den das Oberlandesgericht Hamm übergangen haben könnte. Hinzu kommt, dass der Anteil gerichtlich verfolgter Fälle nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamm im Jahr 2020 nicht – was unter Zugrundelegung der Argumentation der Revision zu erwarten gewesen wäre – geringer ausgefallen ist als in den Vorjahren, sondern vielmehr deutlich darüber lag. 

Die Bewertung des Oberlandesgerichts Hamm kann darüber hinaus auch deshalb keinen Bestand haben, weil es sich nicht damit auseinandergesetzt hat, dass nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen unter anderem dann angenommen werden kann, wenn bei wettbewerbsrechtlich zweifelhafter Beurteilung eine ins Gewicht fallende Zahl von Abmahnungen ausgesprochen wird, ohne bei ausbleibender Unterwerfung eine gerichtliche Klärung herbeizuführen²⁶. Das Oberlandesgericht Hamm hat diesen Maßstab zwar wiedergegeben, aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine ins Gewicht fallende Zahl von Fällen, in denen der Abmahnverein Abmahnungen ausgesprochen hat, wettbewerbsrechtlich nicht eindeutig zu beurteilen waren.

Zwar kann bereits der Umstand, dass eine große Zahl von Abmahnungen ausgesprochen wird, ohne bei Ausbleiben einer Unterwerfung den Unterlassungsanspruch gerichtlich weiterzuverfolgen, ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen darstellen. Ist eine ins Gewicht fallende Zahl von Abmahnungen aber zudem bei wettbewerbsrechtlich zweifelhafter Beurteilung ausgesprochen worden, kann in dem Umstand, dass bei ausbleibender Unterwerfung keine gerichtliche Klärung der zweifelhaften Rechtslage herbeigeführt worden ist, ein weiteres Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu sehen sein. 

In die unter Berücksichtigung der voranstehenden Maßgaben erneut vorzunehmende umfassende Gesamtabwägung sind gegebenenfalls auch die weiteren Umstände des Streitfalls einzubeziehen, die für eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung sprechen können und mit denen sich das Oberlandesgericht Hamm – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – bislang nicht auseinandergesetzt hat.

So kann entsprechend der in § 8c Abs. 1 Nr. 5 UWG nF zum Ausdruck kommenden Wertung ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Abmahnverhalten – gegebenenfalls in der Zusammenschau mit weiteren Umständen – auch darin gesehen werden, dass die vom Gläubiger vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung so weit gefasst ist, dass darunter auch andere als die abgemahnten Verstöße fallen²⁷. Dies setzt allerdings, wie die in § 8c Abs. 1 Nr. 5 UWG nF enthaltene Einschränkung verdeutlicht, in aller Regel voraus, dass die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht, dem Abmahnenden also nicht lediglich ein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen ist oder die Forderung sich aus seiner ex ante Sicht noch im üblichen Rahmen hielt²⁸.

Von einem solchen, den Rechtsmissbrauch begründenden offensichtlichen Überhang der Unterlassungsverpflichtungserklärung ist das Landgericht für den Streitfall ausgegangen und hat betont, Anlass für die Abmahnung des Händlers sei unter anderem dessen pauschale Werbung mit der Aussage „Garantie“ gewesen, ohne dass Angaben zu deren Inhalt und Umfang gemacht worden wären; die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtungserklärung habe sich jedoch weitergehend auch auf den Fall bezogen, dass nicht auf eine beim Kauf der Ware vom Hersteller angebotene Garantie hingewiesen werde. 

Ein weiterer Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Abmahnverhalten kann darin zu sehen sein, dass der Abmahnverein Nichtmitglieder systematisch anders behandelt als Mitglieder²⁹. 

Hiervon ist das Landgericht für den Streitfall ausgegangen, da Mitglieder des Abmahnvereins bei Wettbewerbsverstößen zunächst nur ein Anschreiben erhielten, während Nichtmitglieder unmittelbar abgemahnt würden.

Das Landgericht hat außerdem darauf abgestellt, dass die Abmahnung in Zusammenschau mit der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung den Eindruck erwecke, Unterwerfungserklärung und Anerkenntnis der Kostenerstattungspflicht gehörten zusammen und ein gerichtliches Verfahren könne nur durch die Unterzeichnung der beigefügten Unterlassungserklärung vermieden werden³⁰. 

Das Berufungsurteil war demnach vom Bundesgerichtshof aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht Hamm zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. März 2024 – I ZR 83/23

1. vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17, GRUR 2019, 638, WRP 2019, 727 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung[↩]
2. vgl. BGH, GRUR 2019, 638 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung[↩]
3. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2023 – I ZR 111/22, GRUR 2023, 585, WRP 2023, 576 – Mitgliederstruktur, mwN[↩]
4. LG Essen, Urteil vom 25.02.2022 – 45 O 23/21[↩]
5. OLG Hamm, Urteil vom 30.05.2023 – I4 U 78/22, GRUR 2023, 1126 = WRP 2023, 998[↩]
6. vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2019 – I ZR 6/17, GRUR 2019, 638, WRP 2019, 727 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; KG, GRUR-RR 2017, 114; OLG Brandenburg, NJW-RR 2022, 1402, jeweils mwN; vgl. auch Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8c Rn. 6; MünchKomm-.UWG/Fritzsche, 3. Aufl., § 8c Rn. 86a[↩]
7. vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 5/21, GRUR 2012, 949, WRP 2012, 1086 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; BGH, GRUR 2019, 638 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; zu Gewinnabschöpfungsansprüchen vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/17, GRUR 2018, 1166, WRP 2018, 1452 – Prozessfinanzierer I; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 8c Rn. 9[↩]
8. vgl. BGH, GRUR 2019, 638 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; zum Markenrecht vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2019 – I ZR 46/19, GRUR 2020, 292, WRP 2020, 330 – Da Vinci[↩]
9. st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; GRUR 2019, 638 – Kündigung der Unterlassungsvereinbarung; BGH, Urteil vom 09.05.2019 – I ZR 205/17, GRUR 2019, 850, WRP 2019, 1009 – Prozessfinanzierer II[↩]
10. vgl. nur BGH, Urteil vom 21.01.2021 – I ZR 17/18, GRUR 2021, 752, WRP 2021, 746 – Berechtigte Gegenabmahnung; Urteil vom 26.01.2023 – I ZR 111/22, GRUR 2023, 585, WRP 2023, 576 – Mitgliederstruktur, jeweils mwN[↩]
11. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966, WRP 2019, 1182 – Umwelthilfe; zur Klagebefugnis von Wettbewerbsverbänden vgl. BGH, Urteil vom 20.05.1999 – I ZR 66/97, GRUR 1999, 1116, WRP 1999, 1163 – Wir dürfen nicht feiern[↩]
12. BGH, GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe; zur Klagebefugnis von Wettbewerbsverbänden vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1989 – I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, WRP 1990, 255 – Wettbewerbsverein IV; Urteil vom 27.01.2005 – I ZR 146/02, GRUR 2005, 689, 690, WRP 2005, 1007 – Sammelmitgliedschaft III[↩]
13. vgl. BGH, GRUR 1990, 282 – Wettbewerbsverein IV; GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe[↩]
14. vgl. BGH, GRUR 2023, 585 – Mitgliederstruktur[↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2000 – I ZR 294/97, GRUR 2001, 178, WRP 2000, 1397 – Impfstoffversand an Ärzte[↩]
16. zum Unterlassungsanspruch vgl. BGH, GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte; BGH, Urteil vom 17.11.2005 – I ZR 300/02, GRUR 2006, 243, WRP 2006, 354 – MEGA SALE; OLG Brandenburg, CR 2023, 757; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 8c Rn. 42[↩]
17. vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2017, 506; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 8c Rn. 42[↩]
18. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2004 – V ZR 187/03, NJW 2004, 1458; Urteil vom 27.02.2019 – VIII ZR 255/17, NJW-RR 2019, 719, jeweils mwN[↩]
19. vgl. BGH, GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe; GRUR 2023, 585 – Mitgliederstruktur[↩]
20. vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 2022, 1403; CR 2023, 757; vgl. auch OLG Köln, WRP 2023, 1385[↩]
21. vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.04.2014 – I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120, WRP 2014, 1304 – Betriebskrankenkasse II; Urteil vom 04.07.2019 – I ZR 161/18, GRUR 2020, 299, WRP 2020, 317 – IVD-Gütesiegel, jeweils mwN; zum Markenrecht vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2024 – I ZR 95/22 38 – Peek & Cloppenburg V, mwN[↩]
22. vgl. nur BGH, GRUR 2023, 585 – Mitgliederstruktur, mwN[↩]
23. vgl. OLG Brandenburg, CR 2023, 757[↩][↩]
24. vgl. BGH, GRUR 1990, 282 – Wettbewerbsverein IV; GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe; OLG Brandenburg, CR 2023, 757[↩]
25. vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs, BT-Drs.19/12084, S. 28[↩]
26. vgl. BGH, GRUR 1999, 1116 – Wir dürfen nicht feiern; GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe[↩]
27. vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10, GRUR 2012, 730, WRP 2012, 930 – Bauheizgerät [zu § 8 Abs. 4 UWG aF]; OLG Brandenburg, CR 2023, 757[↩]
28. vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Abmahnmissbrauchs, BT-Drs.19/22238, S. 17; Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 8c Rn. 21; MünchKomm-.UWG/Fritzsche aaO § 8c Rn. 43; Russlies, Die Abmahnung im gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., § 8 Rn. 556[↩]
29. vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2019 – I ZR 21/19, GRUR 2020, 294, WRP 2020, 459 – Culatello di Parma, mwN[↩]
30. vgl. dazu auch OLG Hamburg, WRP 2020, 499[↩]