Rechts­schutz­be­dürf­nis des außen­ste­hen­den Aktio­närs und der squee­ze-out

Einem außen­ste­hen­den Aktio­när fehlt das Rechts­schutz­be­dürf­nis für die Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens zur Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der in einem Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag bestimm­ten Kom­pen­sa­ti­ons­leis­tun­gen, wenn die Über­tra­gung sei­ner Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när auf­grund eines in der­sel­ben Haupt­ver­samm­lung wie die Zustim­mung zum Unter­neh­mens­ver­trag beschlos­se­nen Über­tra­gungs­be­schlus­ses vor Ablauf eines Geschäfts­jah­res wirk­sam und die Ange­mes­sen­heit der im Über­tra­gungs­be­schluss bestimm­ten Abfin­dung in einem ande­ren Spruch­ver­fah­ren mit dem­sel­ben Antrags­geg­ner gericht­lich über­prüft wird.

Rechts­schutz­be­dürf­nis des außen­ste­hen­den Aktio­närs und der squee­ze-out

Der Antrag auf Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens ist unzu­läs­sig, wenn ein Rechts­schutz­be­dürf­nis fehlt.

Die Zuläs­sig­keit des Antrags auf Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens hängt wie bei jedem Antrag auf Durch­füh­rung eines gericht­li­chen Ver­fah­rens vom Bestehen eines Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses ab.1 Dies gilt auch für die Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des SpruchG am 01.09.2003.2

Das Rechts­schutz­be­dürf­nis für die Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens folgt zwar im Regel­fall aus der Antrags­be­rech­ti­gung des Antrag­stel­lers, es kann aber im Ein­zel­fall trotz Antrags­be­rech­ti­gung feh­len.

Ein feh­len­des Rechts­schutz­be­dürf­nis kommt zwar in ers­ter Linie bei rechts­miss­bräuch­li­cher Antrag­stel­lung 3 in Betracht; dane­ben sind aber auch ande­re Kon­stel­la­tio­nen denk­bar.4

Aner­kannt ist das Feh­len eines Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses, wenn kein berech­tig­tes Inter­es­se des Antrag­stel­lers an einer gericht­li­chen Bestim­mung ange­mes­se­ner Kom­pen­sa­ti­ons­leis­tun­gen erkenn­bar ist, bei­spiels­wei­se wenn ein Unter­neh­mens­ver­trag vor Ablauf der Antrags­frist im Spruch­ver­fah­ren been­det und bis dahin nicht in Voll­zug gesetzt wird.5 Dies ent­spricht dem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass das Rechts­schutz­be­dürf­nis bei objek­tiv sinn­lo­sen Anträ­gen fehlt, an deren Beschei­dung der Antrag­stel­ler kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se haben kann.6 Dem­entspre­chend ist auch für die Antrag­stel­lung im Spruch­ver­fah­ren ein Rechts­schutz­be­dürf­nis zu ver­nei­nen, wenn der Antrag­stel­ler kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an einer gericht­li­chen Bestim­mung der ange­mes­se­nen Kom­pen­sa­ti­ons­leis­tung hat.

Danach hat das Land­ge­richt zu Recht ein Recht­schutz­be­dürf­nis des Antrag­stel­lers hin­sicht­lich der Bestim­mung eines ange­mes­se­nen Aus­gleichs aus Anlass des Unter­neh­mens­ver­trags ver­neint.

Bean­spru­chen kann den Aus­gleich nach § 304 AktG grund­sätz­lich nur, wer bei Ent­ste­hung des Aus­gleichs­an­spruchs Aktio­när des abhän­gi­gen Unter­neh­mens ist.7

Der Antrag­stel­ler hat sei­ne Aktio­närs­stel­lung jedoch vor der Ent­ste­hung eines Aus­gleichs­an­spruchs aus dem Unter­neh­mens­ver­trag durch die Ein­tra­gung des Über­tra­gungs­be­schlus­ses am 14.01.2003 ver­lo­ren. Des­halb steht ihm weder ein voll­stän­di­ger noch eine antei­li­ger Aus­gleich zu. Er hat daher auch kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der gericht­li­chen Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit des im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Aus­gleichs.

Ver­äu­ßert der Aktio­när sei­ne Akti­en vor Ablauf des Geschäfts­jah­res, für wel­ches der Aus­gleich geschul­det wird, kann er kei­nen Aus­gleich bean­spru­chen; der Aus­gleichs­an­spruch steht in die­sem Fall dem Erwer­ber zu.8

Im Fall des unfrei­wil­li­gen Ver­lus­tes der Aktio­närs­stel­lung durch Ein­tra­gung des Über­tra­gungs­be­schlus­ses gilt im Ergeb­nis nichts Ande­res.

Ein (antei­li­ger) Aus­gleich stün­de dem Antrag­stel­ler nur dann zu, wenn der Aus­gleichs­an­spruch schon mit dem Abschluss des Unter­neh­mens­ver­tra­ges oder mit sei­nem Wirk­sam­wer­den durch Ein­tra­gung des Zustim­mungs­be­schlus­ses im Han­dels­re­gis­ter ent­stün­de.

Der Aus­gleichs­an­spruch ent­steht hier jedoch frü­hes­tens nach der ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung für das Geschäfts­jahr, für das der Aus­gleich geschul­det ist. § 4 Abs. 1 Satz 2 des Unter­neh­mens­ver­tra­ges regelt zwar nur die Fäl­lig­keit des Aus­gleichs; man­gels abwei­chen­der Bestim­mung im Ver­trag ist die Rege­lung aber dahin aus­zu­le­gen, dass der Aus­gleichs­an­spruch im sel­ben Zeit­punkt erst ent­ste­hen soll, weil dies der Rege­lung des § 271 Abs. 1 BGB ent­spricht, wonach Ent­ste­hung und Fäl­lig­keit regel­mä­ßig zusam­men­fal­len.9

Gegen die Zuläs­sig­keit die­ser Rege­lung bestehen kei­ne Beden­ken. Die Divi­den­den­er­satz­funk­ti­on des Aus­gleichs spricht gegen die Ent­ste­hung eines Aus­gleichs­an­spruchs vor der ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung für das Geschäfts­jahr, für das der Aus­gleich geschul­det ist; vor die­sem Hin­ter­grund ent­steht der Aus­gleichs­an­spruch jeweils erst nach Ablauf jedes Geschäfts­jah­res mit der ent­spre­chen­den ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung der abhän­gi­gen Gesell­schaft.10

Fehl geht der Ein­wand des Antrag­stel­lers, nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­ne ihm der Ver­lust sei­ner Aktio­närs­stel­lung durch eine wei­te­re Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­me nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den. Die inso­weit in Bezug genom­me­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs beruht auf der Fest­stel­lung, dass dem Aktio­när bereits ent­stan­de­ne Kom­pen­sa­ti­ons­an­sprü­che nicht durch eine wei­te­re Struk­tur­maß­nah­me genom­men wer­den dür­fen, wenn die­se zwar ihrer­seits Kom­pen­sa­ti­ons­an­sprü­che aus­löst, die Höhe der Kom­pen­sa­ti­ons­leis­tun­gen aber wegen unter­schied­li­chen Bewer­tungs­stich­ta­gen für die Aktio­nä­re im einen Fall güns­ti­ger und im ande­ren Fall ungüns­ti­ger sein kann.11 Die­se Gefahr besteht hier indes­sen nicht, weil sich sowohl die Abfin­dung für die Über­tra­gung der Akti­en (vgl. § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG) als auch Aus­gleich und Abfin­dung wegen des Unter­neh­mens­ver­tra­ges 12 nach den Ver­hält­nis­sen der Gesell­schaft zum Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung am 12.09.2002 rich­ten.

Der Antrag­stel­ler kann sich auch nicht auf § 4 Abs. 2 Satz 2 des Unter­neh­mens­ver­trags beru­fen, der den außen­ste­hen­den Aktio­nä­ren für den Fall der unter­jäh­ri­gen Been­di­gung des Unter­neh­mens­ver­tra­ges einen zeit­an­tei­li­gen Aus­gleichs­an­spruch gewährt. Die Über­tra­gung der Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när steht dem nicht gleich, da sie anders als bei­spiels­wei­se eine Ein­glie­de­rung 13 nicht zur Been­di­gung des Unter­neh­mens­ver­tra­ges führt, son­dern nur die Zusam­men­set­zung der Aktio­nä­re ändert.14

Schließ­lich gebie­ten die schutz­wür­di­gen Inter­es­sen des Antrag­stel­lers auch dann nicht die Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens wegen des Unter­neh­mens­ver­tra­ges, wenn man annimmt, der Bar­wert des künf­ti­gen Aus­gleichs, der von den außen­ste­hen­den Aktio­nä­ren wegen eines Unter­neh­mens­ver­trags zu bean­spru­chen ist, sei bei der Bemes­sung sei­ner Abfin­dung für die Über­tra­gung sei­ner Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när als Min­dest­be­trag zu berück­sich­ti­gen.15 Das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart er Senat hat dem in sei­ner Ent­schei­dung über die Ange­mes­sen­heit der den außen­ste­hen­den Aktio­nä­ren in dem hier am 12.09.2002 gefass­ten Über­tra­gungs­be­schluss bestimm­ten Abfin­dung aus­drück­lich Rech­nung getra­gen, indem er die Ange­mes­sen­heit des im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Aus­gleichs inzi­dent über­prüf­te.16 Dabei ist zu beden­ken, dass bei iden­ti­schen Bewer­tungs­stich­ta­gen ohne­hin aus­zu­schlie­ßen ist, dass der Bar­wert des künf­ti­gen Aus­gleichs die Abfin­dung wegen der Über­tra­gung der Akti­en über­steigt, wenn – wie hier – der Aus­gleich in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se durch die Ver­ren­tung des der Abfin­dung nach §§ 305, 327a AktG zugrun­de geleg­ten, im Ertrags­wert­ver­fah­ren ermit­tel­ten Unter­neh­mens­bar­werts errech­net wird.16

Da der Aus­gleichs­an­spruch aus dem Unter­neh­mens­ver­trag danach erst­mals nach dem Wirk­sam­wer­den der Über­tra­gung der Akti­en der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re auf den Haupt­ak­tio­när ent­stan­den ist, kann der Antrag­stel­ler kei­nen Aus­gleich bean­spru­chen; auch ein zeit­an­tei­li­ger Anspruch für den Zeit­raum vom 01.10.2002 bis zum 14.01.2003 steht ihm nicht zu.17

Nach­dem die in die­sem Zusam­men­hang beim Bun­des­ge­richts­hof anhän­gi­gen, vom Antrag­stel­ler zur Begrün­dung sei­nes Aus­set­zungs­an­trags ange­führ­ten Ver­fah­ren zwi­schen­zeit­lich abge­schlos­sen sind,18 besteht für eine Aus­set­zung die­ses Ver­fah­rens kein Anlass.

Soweit sich der Antrag­stel­ler dar­über hin­aus pau­schal auf die Akten­zei­chen wei­te­rer, beim Bun­des­ge­richts­hof anhän­gi­ger Ver­fah­ren „mit iden­ti­schen Sach­ver­hal­ten und Rechts­fra­gen“ beru­fen hat, ist nicht ersicht­lich, inwie­fern die­se Ver­fah­ren zum hie­si­gen vor­greif­lich und das Abwar­ten auf ihre Erle­di­gung durch den Bun­des­ge­richts­hof vor Ent­schei­dung die­ses Ver­fah­rens gebo­ten sein soll­te. Glei­ches gilt für die theo­re­ti­sche Über­le­gung, dem Bun­des­ge­richts­hof lägen „noch eini­ge Ver­fah­ren“ zur Ent­schei­dung vor, „was zumin­dest zu Dif­fe­ren­zie­run­gen und zusätz­li­chen Rechts­über­le­gun­gen füh­ren“ kön­ne. Erst recht kann der Abschluss die­ses Ver­fah­rens nicht dadurch gehin­dert wer­den, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die jüngs­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs mög­li­cher­wei­se auf­he­ben könn­te; dies gilt umso mehr, als der Antrag­stel­ler nur theo­re­tisch von „ein­zu­le­gen­den“ Ver­fas­sungs­be­schwer­den spricht.

Der Antrag­stel­ler kann sich auch nicht auf die schutz­wür­di­gen Inter­es­sen ande­rer außen­ste­hen­der Aktio­nä­re beru­fen, die ihre Aktio­närs­stel­lung mit dem Wirk­sam­wer­den des Über­tra­gungs­be­schlus­ses am 14.01.2003 ver­lo­ren haben. Die­se konn­ten eben­so wie der Antrag­stel­ler selbst weder einen voll­stän­di­gen noch einen antei­li­gen Aus­gleichs­an­spruch aus dem Unter­neh­mens­ver­trag erwer­ben.

Hin­sicht­lich der Bestim­mung einer ange­mes­se­nen Abfin­dung aus Anlass des Unter­neh­mens­ver­trags hat das Land­ge­richt eben­falls zu Recht ein Recht­schutz­be­dürf­nis des Antrag­stel­lers ver­neint.

Eben­so wie den Aus­gleich nach § 304 AktG kann eine Abfin­dung nach § 305 AktG grund­sätz­lich nur bean­spru­chen, wer (außen­ste­hen­der) Aktio­när der abhän­gi­gen Gesell­schaft ist.19

Dabei ist zu beach­ten, dass der Anspruch auf Zah­lung der Abfin­dung zwar erst ent­steht, wenn der Aktio­när gegen­über dem herr­schen­den Unter­neh­men das Abfin­dungs­an­ge­bot ange­nom­men hat; die Opti­on, das Abfin­dungs­an­ge­bot anzu­neh­men, erwirbt der Aktio­när aber bereits mit dem Wirk­sam­wer­den des Unter­neh­mens­ver­tra­ges.20

Der Antrag­stel­ler hat indes­sen die von ihm mit Wirk­sam­wer­den des Unter­neh­mens­ver­tra­ges am 07.10.2003 erwor­be­ne Abfin­dungs­op­ti­on bis zum 14.01.2003 nicht aus­ge­übt. Dies schloss des Land­ge­richt – zu Recht und ohne dass dies im Beschwer­de­ver­fah­ren in Fra­ge gestellt wor­den wäre – aus dem Umstand, dass der Antrag­stel­ler zugleich im Spruch­ver­fah­ren zur Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der im Über­tra­gungs­be­schluss ange­bo­te­nen Abfin­dung als Antrag­stel­ler auf­trat.

Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der gericht­li­chen Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Abfin­dung kommt dem Antrag­stel­ler auch nicht des­halb zu, weil er die mit dem Wirk­sam­wer­den des Unter­neh­mens­ver­tra­ges ent­stan­de­ne Abfin­dungs­op­ti­on künf­tig noch aus­üben könn­te. Zu Recht hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Antrag­stel­ler hier „fak­tisch“ gar nicht vor der Fra­ge ste­he, ob er anstel­le der Abfin­dung wegen der Über­tra­gung sei­ner Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när die im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­te Abfin­dung in Anspruch neh­men sol­le, da bei­de Abfin­dun­gen der Höhe nach iden­tisch sind.

Zwar hat das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt jüngst das Rechts­schutz­be­dürf­nis für die gericht­li­che Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der in einem Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Abfin­dung trotz spä­te­rer Über­tra­gung der Akti­en der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re auf den Haupt­ak­tio­när bejaht, 21 die­ser Ent­schei­dung liegt aber ein in wesent­li­cher Hin­sicht abwei­chen­der Sach­ver­halt zugrun­de.

Zur Begrün­dung ver­wies das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt 21 auf den vom Land­ge­richt in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung ange­führ­ten Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf, das in einem Spruch­ver­fah­ren zur Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der Abfin­dung wegen der Über­tra­gung der Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat­te, eine Abfin­dungs­op­ti­on aus einem vor­an­ge­gan­ge­nen und zwi­schen­zeit­lich been­de­ten Unter­neh­mens­ver­trag sei bei der Bestim­mung der Abfin­dung für eine spä­te­re Über­tra­gung der Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när uner­heb­lich, weil die mit dem Wirk­sam­wer­den des Unter­neh­mens­ver­trags von den außen­ste­hen­den Aktio­nä­ren erwor­be­ne Abfin­dungs­op­ti­on auch dann fort­be­stün­de, wenn sie ihre Aktio­närs­stel­lung durch Wirk­sam­wer­den des Über­tra­gungs­be­schlus­ses unfrei­wil­lig ver­lö­ren. 22

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ver­wies sei­ner­seits auf eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs. 23 Die­se stellt den Fort­be­stand der Abfin­dungs­op­ti­on über das Wirk­sam­wer­den eines spä­te­ren Über­tra­gungs­be­schlus­ses hin­aus indes­sen nicht fest. Im Gegen­teil stellt sie für den Fall des frei­wil­li­gen Ver­lusts der Aktio­närs­stel­lung durch Rechts­ge­schäft wäh­rend der Dau­er des Unter­neh­mens­ver­tra­ges fest, dass das Abfin­dungs­recht in der Per­son des Erwer­bers (neu) ent­steht; 24 will man das Abfin­dungs­recht nicht ver­viel­fa­chen, muss damit not­wen­dig das Erlö­schen der Abfin­dungs­op­ti­on in der Per­son des Ver­äu­ße­rers ver­bun­den sein. Die vom Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf ange­führ­te Ent­schei­dung ver­weist aller­dings ihrer­seits 24 auf eine wei­te­re Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs, wel­che den Fort­be­stand der Abfin­dungs­op­ti­on über die Been­di­gung des Unter­neh­mens­ver­trags hin­aus zum Zweck der Durch­füh­rung eines zuvor bereits ein­ge­lei­te­ten Spruch­ver­fah­rens fin­gier­te, um sicher­zu­stel­len, dass die außen­ste­hen­den Aktio­nä­re die Mög­lich­keit haben, die ihnen zur Kom­pen­sa­ti­on des Risi­kos einer Aus­zeh­rung der Gesell­schaft durch den Unter­neh­mens­ver­trag ange­bo­te­ne Abfin­dung gericht­lich über­prü­fen zu las­sen.25

Der hier zu ent­schei­den­de Sach­ver­halt weicht jedoch in ent­schei­den­den Punk­ten von dem Sach­ver­halt ab, wel­cher der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt und der von die­sem in Bezug genom­me­nen wei­te­ren Ent­schei­dun­gen zugrun­de lag.

Für den unfrei­wil­li­gen Ver­lust ihrer Aktio­närs­stel­lung erhal­ten die außen­ste­hen­den Aktio­nä­re hier eine Abfin­dung, die – anders als in den von den Ober­lan­des­ge­rich­ten Frank­furt und Düs­sel­dorf sowie vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fäl­len – der Höhe nach mit der aus dem Unter­neh­mens­ver­trag zu bean­spru­chen­den Abfin­dung iden­tisch ist. Uner­heb­lich ist, dass die Abfin­dung auf einer ande­ren Struk­tur­maß­nah­me beruht; maß­geb­lich ist, dass sie sich nach den­sel­ben Ver­hält­nis­sen bestimmt. Es besteht daher kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re, anstel­le der Abfin­dung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG die­je­ni­ge nach § 305 Abs. 1 AktG zu wäh­len bzw. neben der Ange­mes­sen­heit der Abfin­dung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG auch die­je­ni­ge der Abfin­dung nach § 305 Abs. 1 AktG im Spruch­ver­fah­ren gericht­lich über­prü­fen zu las­sen.

In den vom Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt 26 und vom Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf 27 ent­schie­de­nen Fäl­len bemaß sich die wegen des Unter­neh­mens­ver­trags zu gewäh­ren­de Abfin­dung nach den Ver­hält­nis­sen der Gesell­schaft zu einem – teil­wei­se deut­lich – frü­he­ren Zeit­punkt als die­je­ni­ge Abfin­dung, die wegen der Über­tra­gung der Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när bean­sprucht wer­den konn­te. Eben­so ver­hielt es sich in einer von Antrag­stel­ler­sei­te ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs im Hin­blick auf die spä­te­re Kom­pen­sa­ti­ons­leis­tung wegen der Ein­glie­de­rung der Gesell­schaft.28 In die­sen Fäl­len bestand des­halb die Mög­lich­keit, dass die ange­mes­se­ne Abfin­dung wegen des Unter­neh­mens­ver­trags über der ange­mes­se­nen Kom­pen­sa­ti­on wegen der spä­te­ren Struk­tur­maß­nah­me liegt, da ein Unter­neh­mens­ver­trag das laten­te Risi­ko der Aus­zeh­rung der abhän­gi­gen Gesell­schaft in sich birgt, das durch § 305 AktG gera­de kom­pen­siert wer­den soll.25 Zur Wah­rung sei­ner Rech­te muss­te dem Aktio­när in die­sen Fäl­len des­halb die Mög­lich­keit erhal­ten wer­den, die höhe­re Abfin­dung wegen des Unter­neh­mens­ver­trags in Anspruch zu neh­men und deren Ange­mes­sen­heit des­halb gericht­lich über­prü­fen zu las­sen.

Da der Zustim­mungs­be­schluss zum Unter­neh­mens­ver­trag und der Über­tra­gungs­be­schluss hier indes­sen in der­sel­ben Haupt­ver­samm­lung gefasst wur­den, ist die ange­mes­se­ne Abfin­dung nach §§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG und § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG hier – im Gegen­satz zu den von den Ober­lan­des­ge­rich­ten Frank­furt und Düs­sel­dorf sowie vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Sach­ver­hal­ten – in bei­den Fäl­len nach den Ver­hält­nis­sen der Gesell­schaft am 12.09.2002 und damit vor dem Wirk­sam­wer­den des Unter­neh­mens­ver­tra­ges zu bemes­sen. Die außen­ste­hen­den Aktio­nä­re sind des­halb hier auch dann vor einer Aus­zeh­rung ihrer Gesell­schaft durch den Unter­neh­mens­ver­trag geschützt, wenn sie nicht die im Unter­neh­mens­ver­trag fest­ge­leg­te, son­dern die im Über­tra­gungs­be­schluss bestimm­te Abfin­dung erhal­ten.

Die im Über­tra­gungs­be­schluss fest­ge­leg­te Abfin­dung unter­liegt im Übri­gen eben­so wie die im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­te Abfin­dung der gericht­li­chen Über­prü­fung im Spruch­ver­fah­ren.

Die­se Prü­fung ist auf Antrag von ins­ge­samt 15 Aktio­nä­ren – dar­un­ter der hie­si­ge Antrag­stel­ler – unter Bestel­lung eines gemein­sa­men Ver­tre­ters und Anhö­rung des sach­ver­stän­di­gen Prü­fers tat­säch­lich durch­ge­führt wor­den. Das Land­ge­richt kam dabei zum Ergeb­nis, dass die mit der im Unter­neh­mens­ver­trag fest­ge­leg­ten Abfin­dung von 26 Euro je Aktie iden­ti­sche Abfin­dung im Über­tra­gungs­be­schluss ange­mes­sen ist. Der Senat hat die hier­ge­gen gerich­te­ten sofor­ti­gen Beschwer­den von 8 Aktio­nä­ren – dar­un­ter wie­der­um der hie­si­ge Antrag­stel­ler – durch Beschluss vom 19.01.2011 29 zurück­ge­wie­sen.

Wenn­gleich damit wegen des for­mal unter­schied­li­chen Streit­ge­gen­stands nicht auch die Ange­mes­sen­heit der im Unter­neh­mens­ver­trag fest­ge­leg­ten Abfin­dung rechts­kräf­tig fest­ge­stellt ist, ist ange­sichts der Betei­li­gung des hie­si­gen Antrag­stel­lers in bei­den Ver­fah­ren, der über­ein­stim­men­den Zustän­dig­kei­ten und der Anwen­dung der Grund­sät­ze des Ver­fah­rens der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit nicht anzu­neh­men, dass im Spruch­ver­fah­ren betref­fend den Über­tra­gungs­be­schluss die Rech­te des Antrag­stel­lers nicht gewahrt wur­den.

Eben­so wenig ist anzu­neh­men, dass eine erneu­te Über­prü­fung der Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft zum 12.09.2002 zu einem ande­ren Ergeb­nis füh­ren wür­de. Der Antrag­stel­ler hat auch kei­ne Umstän­de dar­ge­tan, die dar­auf schlie­ßen lie­ßen, dass die Ent­schei­dung des Senats im Spruch­ver­fah­ren betref­fend den Über­tra­gungs­be­schluss mate­ri­ell unrich­tig wäre.

Auch aus dem Umstand, dass im Spruch­ver­fah­ren betref­fend die Abfin­dung aus dem Unter­neh­mens­ver­trag mit dem herr­schen­den Unter­neh­men einer­seits und im Spruch­ver­fah­ren betref­fend die Abfin­dung wegen der Über­tra­gung der Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när mit die­sem ande­rer­seits unter­schied­li­che Per­so­nen pas­siv legi­ti­miert sind, ergibt sich hier nichts Ande­res. Dahin­ste­hen kann, ob eine unter­schied­li­che Sol­venz der Schuld­ner der Abfin­dung aus dem Unter­neh­mens­ver­trag einer­seits und wegen der Über­tra­gung der Akti­en ande­rer­seits im All­ge­mei­nen ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re begrün­den kann, anstel­le der Abfin­dung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG die­je­ni­ge nach § 305 Abs. 1 AktG zu wäh­len und des­halb die Ange­mes­sen­heit der Abfin­dung in zwei geson­der­ten Spruch­ver­fah­ren gericht­lich über­prü­fen zu las­sen. Auch in die­sem Punkt sind die Abfin­dun­gen in die­sem Fall iden­tisch, da ange­sichts wei­te­rer Umstruk­tu­rie­run­gen im Kon­zern der Antrags­geg­ne­rin seit dem Jahr 2002 die G. GmbH in bei­den Fäl­len allei­ni­ger Schuld­ner der Abfin­dungs­zah­lung wäre.

Die Ver­nei­nung des Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses des Antrag­stel­lers für die Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens weicht vor die­sem Hin­ter­grund weder von der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt noch von den dort in Bezug genom­me­nen Ent­schei­dun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf und des Bun­des­ge­richts­hofs ab.

Dahin­ste­hen kann die schon vom Land­ge­richt offen gelas­se­ne Fra­ge, ob die Abfin­dungs­op­ti­on, wel­che der Antrag­stel­ler mit dem Wirk­sam­wer­den des Unter­neh­mens­ver­tra­ges erlangt hat, über den Ver­lust sei­ner Aktio­närs­stel­lung durch Wirk­sam­wer­den des Über­tra­gungs­be­schlus­ses am 14.01.2003 hin­aus fort­be­steht. Gegen­stand die­ses Spruch­ver­fah­rens ist allein die Ange­mes­sen­heit der im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Kom­pen­sa­ti­ons­leis­tun­gen. Dahin­ste­hen kann auch, ob im Regel­fall, also bei unter­schied­li­chen Bewer­tungs­stich­ta­gen und unter­schied­li­chen Abfin­dungs­schuld­nern das Rechts­schutz­be­dürf­nis der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re für die Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens zur Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit des im Unter­neh­mens­ver­trag fest­ge­leg­ten Aus­gleichs fort­be­steht, wenn sie ihre Aktio­närs­stel­lung durch die Über­tra­gung ihrer Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när ver­lie­ren.

Für die Ent­schei­dung die­ses Ver­fah­rens ist allein maß­geb­lich, dass das Rechts­schutz­be­dürf­nis des Antrag­stel­lers für die Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens zur Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit des im Unter­neh­mens­ver­trag fest­ge­leg­ten Aus­gleichs ent­fällt, wenn er wegen des Ver­lusts sei­ner Aktio­närs­stel­lung durch die Über­tra­gung ihrer Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när vom sel­ben Schuld­ner eine Abfin­dung bean­spru­chen kann, die sich nach den iden­ti­schen Ver­hält­nis­sen bemisst und die in einem gericht­li­chen Ver­fah­ren unter sei­ner Betei­li­gung auf ihre Ange­mes­sen­heit hin über­prüft wur­de.

Der Senat hat des­halb die­ses Ver­fah­ren nicht gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG i.V.m. § 28 Abs. 2 und 3 FGG i.d.F. bis 31.08.2009 dem Bun­des­ge­richts­hof zur Ent­schei­dung vor­zu­le­gen. Über die hier ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge hat das Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt noch nicht ent­schie­den.

Der Ver­weis des Antrag­stel­lers auf § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG ver­mag eben­falls kein Rechts­schutz­be­dürf­nis für die Über­prü­fung der im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Abfin­dung im Spruch­ver­fah­ren zu begrün­den. Zwar gilt die­se Rege­lung, die es dem außen­ste­hen­den Aktio­när ermög­licht, sich erst bin­nen einer bestimm­ten Frist nach Abschluss eines Spruch­ver­fah­rens für die Inan­spruch­nah­me der Abfin­dungs­op­ti­on zu ent­schei­den, nur für die Abfin­dung nach § 305 AktG. Sie soll dem Aktio­när aber nicht die Wahl zwi­schen der Abfin­dung nach § 305 AktG oder nach § 327b AktG ermög­li­chen, son­dern die Wahl zwi­schen der Abfin­dung nach § 305 AktG einer­seits und dem Bei­be­halt der Aktio­närs­stel­lung unter Inan­spruch­nah­me des Aus­gleichs nach § 304 AktG ande­rer­seits.30 Die­se Wahl kommt dem Antrag­stel­ler aber hier nicht zu, da er sei­ne Aktio­närs­stel­lung jeden­falls durch die Über­tra­gung sei­ner Akti­en ver­lo­ren hat und kei­nen Aus­gleich bean­spru­chen kann.

Ein Rechts­schutz­be­dürf­nis folgt schließ­lich nicht aus dem Umstand, dass ande­re außen­ste­hen­de Aktio­nä­re, die das Abfin­dungs­an­ge­bot des Unter­neh­mens­ver­trags vor dem 14.01.2003 ange­nom­men haben, ohne Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens zur Über­prü­fung der Ange­mes­sen­heit der im Unter­neh­mens­ver­trag bestimm­ten Abfin­dung kei­ne Aus­sicht auf eine Nach­bes­se­rung gemäß § 5 Abs. 5 des Unter­neh­mens­ver­tra­ges haben. § 5 Abs. 5 des Unter­neh­mens­ver­tra­ges soll ledig­lich sicher­stel­len, dass die­je­ni­gen Aktio­nä­re, die das Abfin­dungs­an­ge­bot des Unter­neh­mens­ver­tra­ges vor dem Abschluss eines Spruch­ver­fah­rens anneh­men, nicht gegen­über den­je­ni­gen schlech­ter gestellt wer­den, die den Aus­gang des Spruch­ver­fah­rens abwar­ten. Wird ein Spruch­ver­fah­ren man­gels zuläs­si­gen Antrags nicht durch­ge­führt, ist eine sol­che Schlech­ter­stel­lung aber nicht zu befürch­ten.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 7. Juni 2011 – 20 W 1/​11

  1. Leu­e­ring in Simon, SpruchG, § 4 Rn. 61; Was­mann in Köl­ner Kom­men­tar, SpruchG, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 15; Klöcker/​Frowein, SpruchG, § 3 Rn. 26; Fritzsche/​Dreier/​Verfürth, SpruchG, § 3 Rn. 4 und § 9 Rn. 31;[]
  2. Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 2. Aufl., § 306 AktG Rn. 10; Kop­pen­stei­ner in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 4; Bil­da in Münch­Komm-AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 67.[]
  3. Dazu Dre­scher in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 3 SpruchG Rn 23.[]
  4. Vgl. Bil­da in Münch­Komm-AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 67; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 2. Aufl., § 306 AktG Rn. 10; Was­mann in Köl­ner Kom­men­tar, SpruchG, Vorb. §§ 1 ff. Rn.06.[]
  5. Bil­da in Münch­Komm-AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 67; Kop­pen­stei­ner in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 19.[]
  6. Vgl. all­ge­mein Gre­ger in Zöl­ler, ZPO, 28. Aufl., Vor § 253 Rn. 18.[]
  7. Paul­sen in Münch­Komm-AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 35; Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 15; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 6. Aufl., § 304 AktG Rn. 22; Ste­phan in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 22; Geß­ler in Geßler/​Hefermehl, AktG, § 304 Rn. 22; Kop­pen­stei­ner in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 17.[]
  8. Paul­sen in Münch­Komm-AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 35; Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 29; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 6. Aufl., § 304 AktG Rn. 22;Stephan in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 22.[]
  9. Vgl. OLG Frank­furt, AG 2010, 408; zur Gleich­set­zung von Ent­ste­hung und Fäl­lig­keit des Aus­gleichs­an­spruchs auch Ste­phan in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 21 und Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 13 und 34.[]
  10. BGH, Urteil vom 19.04.2011 – II 244/​09 [Rn. 12 f.]; so schon die Vor­in­stanz OLG Frank­furt, Urteil vom 29.09.2009 – 5 U 69/​08; und OLG Frank­furt, AG 2010, 408.[]
  11. BGHZ 147, 108.[]
  12. Vgl. § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG für die Abfin­dung sowie BGHZ 138, 136 für den Aus­gleich.[]
  13. Die­ser Fall lag BGHZ 147, 108 zugrun­de.[]
  14. OLG Frank­furt, AG 2010, 408; OLG Frank­furt, AG 2010, 308, OLG Köln, AG 2010, 336; OLG Köln, AG 2010, 802]; OLG Hamm, AG 2010, 787; eben­so OLG Mün­chen, ZIP 2007, 582, die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gegen die­se Ent­schei­dung wur­de vom BGH unter II ZR 246/​06 zurück­ge­wie­sen.[]
  15. Zur Berück­sich­ti­gung das Bar­werts des Aus­gleichs bei der Bemes­sung der Abfin­dung wegen der Über­tra­gung der Akti­en auf den Haupt­ak­tio­när im Fall des hie­si­gen Über­tra­gungs­be­schlus­ses OLG Stutt­gart, GWR, 2011, 61; und im All­ge­mei­nen OLG Stutt­gart, AG 2010, 510 [juris Rn. 244].[]
  16. OLG Stutt­gart, GWR, 2011, 61.[][]
  17. Vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.04.2011 zu II 244/​09; so schon die Vor­in­stanz OLG Frank­furt, Urteil vom 29.09.2009 zu 5 U 69/​08; und OLG Frank­furt, AG 2010, 408; eben­so im Ergeb­nis OLG Frank­furt, AG 2010, 368; OLG Hamm, AG 2010, 787; OLG Mün­chen, ZIP 2007, 582; OLG Köln, AG 2010, 336; OLG Köln, AG 2010, 802.[]
  18. BGH, Urtei­le vom 19.04.2011 – II 237/​09 und II 244/​09[]
  19. Paul­sen in Münch­Komm-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 18; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 6. Aufl., § 305 Rn. 20; Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 15; Ste­phan in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 29.[]
  20. Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 17; Ste­phan in Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 29; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 6. Aufl., § 305 Rn. 18; Paul­sen in Münch­Komm-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 22.[]
  21. OLG Frank­furt, AG 2010, 798.[][]
  22. OLG Düs­sel­dorf, NZG 2007, 36.[]
  23. Vgl. OLG Düs­sel­dorf, NZG 2007, 36.[]
  24. BGH, ZIP 2006, 1392.[][]
  25. BGHZ 135, 374.[][]
  26. OLG Frank­furt, AG 2010, 798: Bewer­tungs­stich­tag nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG 20.12.2000 gegen­über Bewer­tungs­stich­tag nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG 04.07.2002.[]
  27. OLG Düs­sel­dorf, NZG 2007, 36: Bewer­tungs­stich­tag nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG Früh­jahr 1994 gegen­über Bewer­tungs­stich­tag nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG 18.03.2003.[]
  28. BGHZ 147, 108: Bewer­tungs­stich­tag nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG 1988 gegen­über Bewer­tungs­stich­tag nach § 320b Abs. 1 Satz 5 AktG 1990.[]
  29. OLG Stutt­gart, GWR 2011, 61.[]
  30. Vgl. dazu Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 103; Paul­sen in Münch­Komm-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 161.[]