Wer­bung für eine Eizell­spen­de

Es besteht kein wett­be­werbs­recht­li­cher Unter­las­sungs­an­spruch gegen Wer­be­maß­nah­men eines Arz­tes für Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen für eine Eizell­spen­de.

Wer­bung für eine Eizell­spen­de

Die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG gere­gel­ten Straf­tat­be­stän­de fal­len als Bestim­mun­gen hin­sicht­lich der guten Sit­ten im Sin­ne von Erwä­gungs­grund 7 Satz 3 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG nicht in deren Anwen­dungs­be­reich. Die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG gere­gel­ten Straf­tat­be­stän­de stel­len kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Bei dem in den ärzt­li­chen Berufs­ord­nun­gen ver­an­ker­ten Ver­bot der Mit­wir­kung an einer Eizell­spen­de han­delt es sich nicht um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG.

Ver­stö­ße gegen außer­wett­be­werbs­recht­li­che Nor­men, die kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG sind, sind nicht allein wegen ihrer Geset­zes­wid­rig­keit als unlau­ter im Sin­ne von § 3 UWG anzu­se­hen 1.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall wies ein am Insti­tut für Repro­duk­ti­ons­me­di­zin und Endo­kri­no­lo­gie (IVF) in der Tsche­chi­schen Repu­blik täti­ger Fach­arzt für Gynä­ko­lo­gie und Frau­en­heil­kun­de auf einer Infor­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung in Ham­burg im März 2008 zur Repro­duk­ti­ons­me­di­zin dar­auf hin, in der Tsche­chi­schen Repu­blik sei­en Eizell­spen­den anders als in Deutsch­land nicht ver­bo­ten. Er erklär­te bei der Ver­an­stal­tung in Ham­burg wei­ter, dass in Deutsch­land nie­der­ge­las­se­ne Ärz­te die für Eizell­über­tra­gun­gen nöti­gen Vor­be­hand­lun­gen von Eizell­spen­de­rin­nen und Eizell­emp­fän­ge­rin­nen vor­neh­men.

Hier­ge­gen wand­te sich ein am Fer­ti­li­ty Cen­ter Ber­lin täti­ger Fach­arzt für Repro­duk­ti­ons­me­di­zin und Endo­kri­no­lo­gie. Nach des­sen Ansicht hat der Arzt dadurch die Gefahr geschaf­fen, dass sich Frau­en an Ärz­te in Deutsch­land wen­den und die­se ent­spre­chen­de Vor­be­hand­lun­gen vor­neh­men. Der Arzt tra­ge dadurch wis­sent­lich dazu bei, dass sich deut­sche Ärz­te an Ver­stö­ßen gegen das in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des deut­schen Embryo­nen­schutz­ge­set­zes (ESchG) ent­hal­te­ne Ver­bot der Eizell­spen­de betei­lig­ten. Der Ber­li­ner Arzt begehr­te daher von dem tsche­chi­schen Arzt die Unter­las­sung der Wer­bung für eine Eizell­spen­de am Insti­tut für Repro­duk­ti­ons­me­di­zin und Endo­kri­no­lo­gie in der Tsche­chi­schen Repu­blik unter gleich­zei­ti­gem Hin­weis auf eine Vor­be­hand­lung durch in Deutsch­land nie­der­ge­las­se­ne Ärz­te.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Ber­lin hat die Unter­las­sungs­kla­ge abge­wie­sen 2. Dage­gen hat im Beru­fungs­ver­fah­ren das Ber­li­ner Kam­mer­ge­richt den Arzt antrags­ge­mäß zur Unter­las­sung ver­ur­teilt 3. Der Arzt habe, so das Kam­mer­ge­richt durch sei­ne Äuße­rung die nahe­lie­gen­de Gefahr geschaf­fen, dass Besu­che­rin­nen der Ver­an­stal­tung einen Arzt in Deutsch­land für eine die Eizell­über­tra­gung vor­be­rei­ten­de Behand­lung auf­such­ten und die die Vor­be­hand­lung durch­füh­ren­den Ärz­te Bei­hil­fe zu einer nach deut­schem Recht straf­ba­ren Eizell­spen­de leis­te­ten. Auf die Revi­si­on des tsche­chi­schen Arz­tes hat der Bun­des­ge­richts­hof das klag­ab­wei­sen­de erst­in­stanz­li­che Urteil wie­der­her­ge­stellt:

Das in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG gere­gel­te Ver­bot der Eizell­spen­de stellt kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung nach § 4 Nr. 11 UWG dar. Es dient der Wah­rung des Kin­des­wohls und soll ver­hin­dern, dass ein jun­ger Mensch in sei­ner see­li­schen Ent­wick­lung beein­träch­tigt wird, wenn er sich mit einer gene­ti­schen und einer aus­tra­gen­den Mut­ter kon­fron­tiert sieht. Das Ver­bot dient allein dem Kin­des­wohl und hat kein wett­be­werb­li­chen Schutz­zweck und bezweckt auch nicht, den Wett­be­werb der auf dem Gebiet der Kin­der­wunsch­be­hand­lung täti­gen Ärz­te zu regeln.

Die inter­na­tio­na­le Zustän­dig­keit deut­scher Gerich­te ergibt sich im Streit­fall jeden­falls aus Art. 24 Brüs­sel-I-VO (jetzt Art. 26 Abs. 1 Brüs­sel-Ia-VO). Der tsche­chi­sche Arzt hat sich auf das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren ein­ge­las­sen, ohne das Feh­len der inter­na­tio­na­len Zustän­dig­keit der deut­schen Gerich­te zu rügen. Die danach zuläs­si­ge Kla­ge erweist sich für den Bun­des­ge­richts­hof in der Sache aber als unbe­grün­det:

Das Kam­mer­ge­richt hat bei sei­ner Prü­fung der mate­ri­el­len Rechts­la­ge zwar im Ergeb­nis zutref­fend vor­aus­ge­setzt, dass die Fra­ge, ob die streit­ge­gen­ständ­li­che Äuße­rung des tsche­chi­schen Arz­tes als unzu­läs­sig anzu­se­hen ist, nach deut­schem Wett­be­werbs­recht zu beur­tei­len ist. Die­se Äuße­rung stellt aber selbst dann, wenn der tsche­chi­sche Arzt sie – wie vom Klä­ger behaup­tet; und vom Kam­mer­ge­richt auf der Grund­la­ge der durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me ange­nom­men – gemacht hät­te, weder aus den vom Kam­mer­ge­richt ange­nom­me­nen Grün­den noch aus ande­ren Grün­den ein wett­be­werbs­wid­ri­ges und des­halb vom tsche­chi­schen Arzt zu unter­las­sen­des Ver­hal­ten dar.

Das Kam­mer­ge­richt hat bei sei­nen zur Fra­ge der Begründ­etheit der Kla­ge ange­stell­ten Erwä­gun­gen zutref­fend vor­aus­ge­setzt, dass das vom Klä­ger bean­stan­de­te Ver­hal­ten des tsche­chi­schen Arz­tes nach deut­schem Wett­be­werbs­recht zu beur­tei­len ist.

Ein auf Bege­hungs­ge­fahr gestütz­ter und damit in die Zukunft gerich­te­ter Unter­las­sungs­an­spruch ist nur begrün­det, wenn das bean­stan­de­te Ver­hal­ten im Zeit­punkt sei­ner Vor­nah­me unzu­läs­sig war und auch noch im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung ver­bo­ten ist 4. Das letz­te­re Erfor­der­nis folgt dar­aus, dass ein nach der aktu­el­len Rechts­la­ge zuläs­si­ges Ver­hal­ten nicht (mehr) für die Zukunft ver­bo­ten wer­den kann, das ers­te­re Erfor­der­nis dar­aus, dass eine im Zeit­punkt ihrer Vor­nah­me zuläs­si­ge Hand­lung weder eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr noch eine Erst­be­ge­hungs­ge­fahr für ein zukünf­ti­ges wett­be­werbs­wid­ri­ges Ver­hal­ten begrün­det. Die­ses gilt nicht nur für das mate­ri­el­le Recht im enge­ren Sin­ne, son­dern auch für die Vor­schrif­ten, die bei Sach­ver­hal­ten mit einer Ver­bin­dung zum Recht ver­schie­de­ner Staa­ten das anzu­wen­den­de mate­ri­el­le Recht bestim­men 5.

Nach der im Streit­fall zeit­lich noch anwend­ba­ren Bestim­mung des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unter­la­gen Ansprü­che aus uner­laub­ter Hand­lung grund­sätz­lich dem Recht des Staa­tes, in dem der Ersatz­pflich­ti­ge gehan­delt hat. Als Bege­hungs­ort in die­sem Sinn war bei markt­be­zo­ge­nen Wett­be­werbs­hand­lun­gen der Ort anzu­se­hen, an dem die wett­be­werb­li­chen Inter­es­sen der Mit­be­wer­ber auf­ein­an­der­tra­fen 6. Bei Wer­be­maß­nah­men im Hin­blick auf ein abzu­schlie­ßen­des Geschäft war als Markt­ort grund­sätz­lich der­je­ni­ge Ort anzu­se­hen, an dem auf den Kun­den ein­ge­wirkt wer­den soll­te, selbst wenn das spä­te­re Geschäft auf einem ande­ren Markt statt­fin­den soll­te 7. Die­se Regel galt aller­dings nur in sol­chen Fäl­len unein­ge­schränkt, in denen die wett­be­werbs­recht­li­che Beur­tei­lung der Wer­be­maß­nah­me nicht davon abhing, ob das bewor­be­ne Absatz­ge­schäft wett­be­werbs­recht­lich zu bean­stan­den war. Konn­te sich der Vor­wurf der Unlau­ter­keit der Wer­be­maß­nah­me dage­gen aus­schließ­lich dar­auf grün­den, dass das bewor­be­ne, im Aus­land abzu­schlie­ßen­de Geschäft unlau­ter war, konn­te die Wer­bung im Inland nicht mit der Begrün­dung unter­sagt wer­den, das bewor­be­ne Geschäft wäre im Fal­le sei­ner Vor­nah­me im Inland wegen eines Geset­zes­ver­sto­ßes zu unter­sa­gen 8.

Nach die­sen Grund­sät­zen lag der Markt­ort im Streit­fall in Deutsch­land. Der Klä­ger hat gel­tend gemacht, der Hin­weis des tsche­chi­schen Arz­tes auf zur Vor­be­hand­lung gewill­te Ärz­te in Deutsch­land kön­ne Besu­che­rin­nen der Ver­an­stal­tung dazu ver­lei­ten, nach einer vor­be­rei­ten­den Behand­lung durch Ärz­te in Deutsch­land Eizell­spen­den am IVF in Anspruch zu neh­men. In die­sem Fall betei­lig­te sich der tsche­chi­sche Arzt gege­be­nen­falls in wett­be­werbs­wid­ri­ger Wei­se an einer nach deut­schem Recht straf­ba­ren Eizell­spen­de, auch wenn die Behand­lung in der Tsche­chi­schen Repu­blik nicht mit Stra­fe bedroht wäre (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB). Der Unlau­ter­keits­vor­wurf knüpft daher an die Äuße­rung des tsche­chi­schen Arz­tes auf der Ver­an­stal­tung in Ham­burg an, wo er auf die an einer Kin­der­wunsch­be­hand­lung inter­es­sier­ten Besu­che­rin­nen ein­ge­wirkt haben soll.

Nach der nun­mehr gel­ten­den Bestim­mung des Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf außer­ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se aus unlau­te­rem Wett­be­werbs­ver­hal­ten das Recht des Staa­tes anzu­wen­den, in des­sen Gebiet die Wett­be­werbs­be­zie­hun­gen oder die kol­lek­ti­ven Inter­es­sen der Ver­brau­cher beein­träch­tigt wor­den sind oder wahr­schein­lich beein­träch­tigt wer­den. Danach ist der wett­be­werbs­recht­li­che Unter­las­sungs­an­spruch eben­falls nach dem jewei­li­gen Markt­ort­recht zu beur­tei­len 9. Maß­geb­lich ist daher auch nach gegen­wär­tig gel­ten­dem Recht der Ort der wett­be­werb­li­chen Inter­es­sen­kol­li­si­on 10. Bei einer Wer­be­maß­nah­me ist ent­schei­dend, auf wel­chen Markt die Maß­nah­me aus­ge­rich­tet ist 11.

Im Streit­fall war die Wer­bung an die Besu­cher der Infor­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung in Ham­burg am 7.03.2008 gerich­tet. Dort soll­ten Frau­en in Deutsch­land für eine Eizell­spen­de oder eine Kin­der­wunsch­be­hand­lung auf die­sem Wege inter­es­siert wer­den. Dem­entspre­chend ist das Ver­hal­ten des tsche­chi­schen Arz­tes auch unter der Gel­tung der Rom-II-Ver­ord­nung lau­ter­keits­recht­lich nach deut­schem Sach­recht zu beur­tei­len.

Dem Klä­ger steht wegen der bean­stan­de­ten Ver­hal­tens­wei­se kein Unter­las­sungs­an­spruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG gegen den tsche­chi­schen Arzt zu.

Der Anwen­dung des § 4 Nr. 11 UWG steht im Streit­fall aller­dings nicht ent­ge­gen, dass die Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken, die nach ihrem Arti­kel 4 im Anwen­dungs­be­reich die­ser Richt­li­nie zu einer voll­stän­di­gen Har­mo­ni­sie­rung des Lau­ter­keits­rechts geführt hat, kei­nen dem § 4 Nr. 11 UWG ver­gleich­ba­ren Unlau­ter­keits­tat­be­stand kennt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG macht sich straf­bar, wer auf eine Frau eine frem­de unbe­fruch­te­te Eizel­le über­trägt oder es unter­nimmt, eine Eizel­le zu einem ande­ren Zweck künst­lich zu befruch­ten, als eine Schwan­ger­schaft der Frau her­bei­zu­füh­ren, von der die Eizel­le stammt. Die inso­weit bestehen­den Ver­bo­te ste­hen in Ein­klang mit dem Recht auf Ach­tung des Pri­vat- und Fami­li­en­le­bens aus Art. 8 EMRK und dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot in Art. 14 EMRK 12. Als Rege­lun­gen hin­sicht­lich der guten Sit­ten im Sin­ne von Erwä­gungs­grund 7 Satz 3 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG 13.

Die Annah­me des Kam­mer­ge­richts, bei den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG gere­gel­ten Straf­tat­be­stän­den han­de­le es sich um Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG, hält der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht stand. Kei­ner Ent­schei­dung bedarf daher die Fra­ge, ob die vom Klä­ger bean­stan­de­te Äuße­rung des tsche­chi­schen Arz­tes eine nach deut­schem Recht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB straf­ba­re Bei­hil­fe zu einer von Kol­le­gen des tsche­chi­schen Arz­tes vor­ge­nom­me­nen Eizell­über­tra­gung oder – bei einer von die­sem selbst vor­ge­nom­me­nen Eizell­über­tra­gung – als ers­ter Teil­akt der täter­schaft­li­chen Ver­wirk­li­chung des Straf­tat­be­stands zu wer­ten wäre, wenn eine Besu­che­rin der Infor­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung nach einer Vor­be­hand­lung durch einen Arzt in Deutsch­land eine Eizell­spen­de am IVF in Anspruch neh­men soll­te 14.

Eine Norm regelt das Markt­ver­hal­ten im Inter­es­se der Mit­be­wer­ber, Ver­brau­cher oder sons­ti­gen Markt­teil­neh­mer, wenn sie einen Wett­be­werbs­be­zug in der Form auf­weist, dass sie die wett­be­werb­li­chen Belan­ge der als Anbie­ter oder Nach­fra­ger von Waren oder Dienst­leis­tun­gen in Betracht kom­men­den Per­so­nen schützt 15. Eine Vor­schrift, die dem Schutz von Rech­ten, Rechts­gü­tern oder sons­ti­gen Inter­es­sen von Markt­teil­neh­mern dient, ist eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung, wenn das geschütz­te Inter­es­se gera­de durch die Markt­teil­nah­me 16, also durch den Abschluss von Aus­tausch­ver­trä­gen und den nach­fol­gen­den Ver­brauch oder Gebrauch der erwor­be­nen Ware oder in Anspruch genom­me­nen Dienst­leis­tung berührt wird 17. Nicht erfor­der­lich ist eine spe­zi­fisch wett­be­werbs­be­zo­ge­ne Schutz­funk­ti­on in dem Sin­ne, dass die Rege­lung die Markt­teil­neh­mer spe­zi­ell vor dem Risi­ko einer unlau­te­ren Beein­flus­sung ihres Markt­ver­hal­tens schützt 18. Die Vor­schrift muss jedoch – zumin­dest auch – den Schutz der wett­be­werb­li­chen Inter­es­sen der Markt­teil­neh­mer bezwe­cken; ledig­lich reflex­ar­ti­ge Aus­wir­kun­gen zu deren Guns­ten genü­gen daher nicht 19.

Das Kam­mer­ge­richt ist im recht­li­chen Ansatz zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG vor­ge­se­he­nen Straf­tat­be­stän­de der Wür­de des mensch­li­chen Lebens Rech­nung tra­gen und ins­be­son­de­re der Wah­rung des Kin­des­wohls die­nen. Das Ver­bot der Eizell­spen­de soll die Ent­ste­hung einer soge­nann­ten gespal­te­nen Mut­ter­schaft ver­hin­dern, bei der die aus­tra­gen­de Mut­ter mit der gene­ti­schen Mut­ter nicht iden­tisch ist. Der Gesetz­ge­ber hat befürch­tet, dass für einen jun­gen Men­schen, der sein Leben sowohl sei­ner gene­ti­schen Mut­ter als auch der aus­tra­gen­den Mut­ter ver­dankt, die eige­ne Iden­ti­täts­fin­dung wesent­lich erschwert und dadurch sei­ne see­li­sche Ent­wick­lung beein­träch­tigt wird 20. Soweit der auf die­sen ethi­schen Erwä­gun­gen beru­hen­de Schutz des aus einer Eizell­spen­de ent­ste­hen­den Kin­des in Rede steht, fehlt es an einer wett­be­werbs­recht­li­chen Ziel­set­zung der Rege­lung und ist das unge­bo­re­ne Kind zudem nicht als Markt­teil­neh­mer anzu­se­hen. Davon ist zutref­fend auch das Kam­mer­ge­richt aus­ge­gan­gen.

Nach Ansicht des Kam­mer­ge­richts bezweckt der Straf­tat­be­stand der Eizell­spen­de aller­dings auch den Schutz der Inter­es­sen der Eizell­spen­de­rin und der Eizell­emp­fän­ge­rin als Nach­fra­ge­rin­nen einer sol­chen Behand­lung. Die Ver­hin­de­rung der gespal­te­nen Mut­ter­schaft die­ne auch dazu, die­se Frau­en vor erheb­li­chen see­li­schen Belas­tun­gen zu schüt­zen, die dadurch aus­ge­löst wer­den könn­ten, dass die kin­der­los geblie­be­ne gene­ti­sche Mut­ter Kon­takt zu dem von der aus­tra­gen­den Mut­ter gebo­re­nen Kind auf­neh­me. Die­ser Beur­tei­lung kann nicht zuge­stimmt wer­den.

Der Gesetz­ge­ber hat ange­nom­men, nicht nur die beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten bei der Selbst­fin­dung des Kin­des in Fäl­len der gespal­te­nen Mut­ter­schaft lie­ßen nega­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf sei­ne see­li­sche Ent­wick­lung befürch­ten. Hin­zu kom­me, dass die Eizell­spen­de vor allem dann zu einer erheb­li­chen Belas­tung der betrof­fe­nen Per­so­nen füh­ren kön­ne, die ins­be­son­de­re die see­li­sche Ent­wick­lung des Kin­des beein­träch­ti­ge, wenn der Eizell­spen­de­rin die Geburt eines Kin­des ver­sagt geblie­ben sei. Es las­se sich jeden­falls nicht aus­schlie­ßen, dass eine sol­che Frau Anteil am Schick­sal des von der Eizell­emp­fän­ge­rin gebo­re­nen Kin­des zu neh­men suche und damit erheb­li­che see­li­sche Kon­flik­te aus­lö­se 21.

Die Geset­zes­be­grün­dung lässt nicht den Schluss zu, dass das straf­recht­li­che Ver­bot der Eizell­spen­de den wett­be­werb­li­chen Belan­gen der an einer Eizell­spen­de betei­lig­ten Spen­de­rin oder Emp­fän­ge­rin zu die­nen bestimmt ist. Die vom Gesetz­ge­ber erwo­ge­nen see­li­schen Belas­tun­gen der Müt­ter wer­den nicht durch die markt­re­le­van­te Inan­spruch­nah­me der Eizell­spen­de selbst und damit durch ihre Stel­lung als am Markt agie­ren­de Ver­brau­che­rin­nen aus­ge­löst. Sie kön­nen allen­falls dann eine indi­rek­te Fol­ge­wir­kung dar­stel­len, wenn die Eizell­spen­de­rin kin­der­los bleibt und am Schick­sal des von der Eizell­emp­fän­ge­rin gebo­re­nen Kin­des Anteil neh­men möch­te. Es fehlt daher an einem markt­re­le­van­ten unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zwi­schen der Inan­spruch­nah­me der Eizell­spen­de und mög­li­chen psy­chi­schen Belas­tun­gen der Spen­de­rin oder der Emp­fän­ge­rin, wie dies die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UWG ent­hal­te­nen Rege­lun­gen für die vom Lau­ter­keits­recht erfass­ten Ver­hal­tens­wei­sen vor­aus­set­zen 22.

Der Gesetz­ge­ber hat die psy­chi­schen Kon­flik­te der kin­der­los geblie­be­nen Eizell­spen­de­rin oder der Eizell­emp­fän­ge­rin zudem nur inso­weit als beacht­lich ange­se­hen, als sie die see­li­sche Ent­wick­lung des mit zwei Müt­tern kon­fron­tier­ten Kin­des beein­träch­ti­gen kön­nen. Die Ver­mei­dung von see­li­schen Belas­tun­gen der gene­ti­schen Mut­ter oder der inso­weit eigen­ver­ant­wort­lich han­deln­den aus­tra­gen­den Mut­ter bil­det daher kei­nen eigen­stän­di­gen Schutz­zweck des Ver­bots der Eizell­spen­de, son­dern steht im Dienst des – nicht wett­be­werbs­be­zo­ge­nen – Geset­zes­ziels, das Kin­des­wohl zu wah­ren 23.

Das Kam­mer­ge­richt hat des Wei­te­ren ange­nom­men, der Straf­tat­be­stand der Eizell­spen­de die­ne auch den Inter­es­sen der auf dem Gebiet der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin täti­gen Ärz­te. Er sol­le ihre Betä­ti­gung dadurch rechts­si­cher gestal­ten, dass sie die Nach­fra­ge nach Eizell­spen­den unter Ver­weis auf das gel­ten­de Recht ableh­nen könn­ten. Das Ver­bot der Eizell­spen­de begren­ze damit das Dienst­leis­tungs­an­ge­bot der Repro­duk­ti­ons­me­di­zi­ner und rege­le, indem es für ihre Betä­ti­gung glei­che recht­li­che Vor­aus­set­zun­gen schaf­fe, ihren Wett­be­werb unter­ein­an­der. Mit die­ser Begrün­dung lässt sich die Ein­ord­nung der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG ent­hal­te­nen Rege­lun­gen als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG eben­falls nicht beja­hen.

Eine Rege­lung dient dem Inter­es­se der Mit­be­wer­ber, wenn sie die Frei­heit ihrer wett­be­werb­li­chen Ent­fal­tung schützt. Das Inter­es­se der Mit­be­wer­ber an einer Gleich­be­hand­lung in dem Sin­ne, dass alle auf dem betref­fen­den Markt täti­gen Unter­neh­mer der Vor­schrift unter­lie­gen, reicht für sich allein nicht aus, weil die Schaf­fung glei­cher Vor­aus­set­zun­gen für alle Mit­be­wer­ber in der Regel nicht Zweck, son­dern Fol­ge jeder gesetz­li­chen Rege­lung ist 24. Die Norm muss daher unmit­tel­bar die unter­neh­me­ri­sche Betä­ti­gung und nicht nur reflex­ar­tig das Inter­es­se an all­ge­mei­ner Geset­zes­treue schüt­zen 25. Es ist im Ein­zel­fall zu prü­fen, ob die Her­stel­lung glei­cher Wett­be­werbs­be­din­gun­gen zumin­dest auch den Zweck ver­folgt, die Frei­heit der wett­be­werb­li­chen Ent­fal­tung der Mit­be­wer­ber zu schüt­zen 26. Eine sol­che Ziel­rich­tung weist das straf­recht­li­che Ver­bot der Eizell­spen­de nicht auf.

Der Gesetz­ge­ber ist beim Erlass des Embryo­nen­schutz­ge­set­zes davon aus­ge­gan­gen, dass dem Umgang mit dem mensch­li­chem Leben im Blick auf den ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz der Men­schen­wür­de von sei­nem Beginn an kla­re Schran­ken gesetzt und des­halb die Gren­zen des recht­lich Zuläs­si­gen fest­ge­legt wer­den müs­sen. Eine sol­che Fest­le­gung die­ne zugleich dem Schutz des ver­ant­wor­tungs­be­wuss­ten Arz­tes, der künf­tig einem Ansin­nen Drit­ter, pro­ble­ma­ti­sche Mani­pu­la­tio­nen im Bereich der Fort­pflan­zungs­me­di­zin vor­zu­neh­men, schon durch Hin­weis auf das gel­ten­de Recht begeg­nen kön­ne 27. Dar­aus lässt sich aber nicht her­lei­ten, dass der Straf­tat­be­stand der Eizell­spen­de dar­auf abzielt, glei­che Wett­be­werbs­be­din­gun­gen für die auf dem Gebiet der Repro­duk­ti­ons­me­di­zin täti­gen Ärz­te zu schaf­fen. Das Ver­bot einer Behand­lung im Wege der Eizell­spen­de begrenzt die Mög­lich­kei­ten zuläs­si­ger Kin­der­wunsch­be­hand­lun­gen für alle Repro­duk­ti­ons­me­di­zi­ner glei­cher­ma­ßen, ohne ansons­ten vor­han­de­ne unglei­che Wett­be­werbs­be­din­gun­gen zu besei­ti­gen. Soweit das Ver­bot den Arzt davor bewah­ren soll, sich mit dem Ansin­nen Drit­ter nach Eizell­spen­den näher aus­ein­an­der­set­zen zu müs­sen, wird ihm durch den mög­li­chen Ver­weis auf das gel­ten­de Recht zwar die Ent­schei­dung über die ethi­sche Ver­tret­bar­keit einer Eizell­spen­de abge­nom­men. Die dadurch bewirk­te Beschrän­kung der Ent­schei­dungs­frei­heit der Ärz­te dient aller­dings nicht deren wett­be­werb­li­chen Inter­es­sen, son­dern der Wah­rung des Kin­des­wohls.

Die Ent­schei­dung des Kam­mer­ge­richts erweist sich nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig (§ 561 ZPO). Die angeb­li­che Äuße­rung des tsche­chi­schen Arz­tes, es gebe in Ham­burg Ärz­te, die Frau­en für eine Eizell­spen­de vor­be­han­del­ten, ist nicht unter dem Gesichts­punkt einer mög­li­chen Anstif­tung oder Bei­hil­fe (§§ 26, 27 Abs. 1 StGB; § 830 Abs. 2 BGB) zu Ver­stö­ßen von Ärz­ten gegen das Ver­bot der Eizell­über­tra­gung in der Berufs­ord­nung der Ham­bur­ger Ärz­te und Ärz­tin­nen oder in ent­spre­chen­den Rege­lun­gen in den Berufs­ord­nun­gen der ande­ren Lan­des­ärz­te­kam­mern als wett­be­werbs­wid­rig anzu­se­hen. Die Unlau­ter­keit eines sol­chen Hin­wei­ses ergibt sich fer­ner nicht aus der wett­be­werbs­recht­li­chen Gene­ral­klau­sel des § 3 UWG.

Das in den ärzt­li­chen Berufs­ord­nun­gen ver­an­ker­te Ver­bot der Mit­wir­kung an einer Eizell­spen­de stellt ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung nach § 4 Nr. 11 UWG dar.

Die für das Ver­hal­ten der Ärz­te in den ein­zel­nen Berufs­ord­nun­gen fest­ge­leg­ten Regeln stel­len nicht von vorn­her­ein Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer dar. Viel­mehr ist durch Aus­le­gung der im jewei­li­gen Ein­zel­fall in Rede ste­hen­den Bestim­mung zu ermit­teln, ob die­se nach ihrem Schutz­zweck dazu bestimmt ist, die Inter­es­sen der Ver­brau­cher zu wah­ren oder die Wett­be­werbs­gleich­heit inner­halb der Ärz­te­schaft her­zu­stel­len 28.

Nach Buchst. D Ziff. – II Nr. 4 Satz 2 der Berufs­ord­nung der Ham­bur­ger Ärz­te und Ärz­tin­nen ist die Ver­wen­dung frem­der Eizel­len (Eizel­len­spen­de) bei der Invi­tro-Fer­ti­li­sa­ti­on und beim Embryo­trans­fer ver­bo­ten. Ent­spre­chen­de Rege­lun­gen fin­den sich auch in den Berufs­ord­nun­gen der ande­ren Lan­des­ärz­te­kam­mern. Die­se berufs­recht­li­chen Ver­bo­te der Eizel­len­spen­de sind jedoch eben­so­we­nig wie das in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ESchG nor­mier­te Ver­bot der Eizell­spen­de dazu bestimmt, markt­re­le­van­te Inter­es­sen der an der Behand­lung mit­wir­ken­den Pati­en­tin­nen oder Ärz­te zu schüt­zen. Viel­mehr die­nen sie eben­so wie die­ses allein der Wah­rung des Kin­des­wohls.

Mit dem behaup­te­ten Hin­weis auf zur Vor­be­hand­lung von Frau­en für Eizell­spen­den berei­te Ärz­te in Ham­burg hat der tsche­chi­sche Arzt schließ­lich – selbst wenn er sich damit in rechts­wid­ri­ger Wei­se an Zuwi­der­hand­lun­gen gegen das in Deutsch­land gel­ten­de Ver­bot der Eizell­spen­de betei­ligt hät­te – nicht gegen das gene­rel­le Ver­bot unlau­te­rer Wett­be­werbs­hand­lun­gen und unlau­te­rer geschäft­li­cher Hand­lun­gen nach § 3 UWG 2004 und § 3 Abs. 1 UWG 2008 ver­sto­ßen.

Der Gesetz­ge­ber hat mit dem Erlass des § 4 Nr. 11 UWG im Jahr 2004 zum Aus­druck gebracht, dass Ver­stö­ße gegen außer­wett­be­werbs­recht­li­che Rechts­nor­men allein unter den beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift als unlau­ter anzu­se­hen sind. Er hat sich dabei von der Erwä­gung lei­ten las­sen, dass es nicht Auf­ga­be des Lau­ter­keits­rechts sein kann, alle nur denk­ba­ren Geset­zes­ver­stö­ße im Zusam­men­hang mit geschäft­li­chen Hand­lun­gen (auch) lau­ter­keits­recht­lich zu sank­tio­nie­ren, sofern sie sich auf das Markt­ver­hal­ten der Markt­teil­neh­mer aus­wir­ken 29. Aus die­sem Grund kön­nen Ver­stö­ße gegen außer­wett­be­werbs­recht­li­che Nor­men, die kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG sind, nicht allein wegen ihrer Geset­zes­wid­rig­keit nach § 3 UWG als unlau­ter ange­se­hen wer­den 30. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung hat kei­ne Gesichts­punk­te auf­ge­zeigt, die die behaup­te­te Äuße­rung des tsche­chi­schen Arz­tes aus ande­ren Grün­den als dem der Betei­li­gung an einer nach deut­schem Recht ver­bo­te­nen Eizell­spen­de unlau­ter erschei­nen las­sen könn­ten.

Das ange­foch­te­ne Urteil ist danach auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Bun­des­ge­richts­hof kann in der Sache selbst ent­schei­den, weil das Beru­fungs­ur­teil nur wegen der Anwen­dung des Geset­zes auf den fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt auf­zu­he­ben und die Sache nach die­sem Sach­ver­halt zur End­ent­schei­dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das die Kla­ge abwei­sen­de Urteil ers­ter Instanz ist wie­der­her­zu­stel­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Okto­ber 2015 – I ZR 225/​13

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 02.12 2009 – I ZR 152/​07, GRUR 2010, 654 Rn. 25 = WRP 2010, 876Zweck­be­trieb; Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 157/​08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 – FSA-Kodex[]
  2. LG Ber­lin, Urteil vom 09.08.2011 – 15 O 474/​10[]
  3. KG, Urteil vom 08.11.2013 – 5 U 143/​11, MedR 2014, 498[]
  4. st. Rspr.; vgl. zur für den Ver­let­zungs­un­ter­las­sungs­an­spruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG erfor­der­li­chen Wie­der­ho­lungs­ge­fahr nur BGH, Urteil vom 24.07.2014 – I ZR 68/​13, GRUR 2015, 283 Rn. 22 = WRP 2015, 344 Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung III; Urteil vom 06.11.2014 – I ZR 26/​13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 – Kos­ten­lo­se Zweit­bril­le, jeweils mwN; zur für den vor­beu­gen­den Unter­las­sungs­an­spruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erfor­der­li­chen Erst­be­ge­hungs­ge­fahr BGH, Urteil vom 12.07.2007 – I ZR 18/​04, BGHZ 173, 188 Rn. 18 Jugend­ge­fähr­den­de Medi­en bei eBay[]
  5. vgl. österr. OGH, GRUR Int.2012, 468, 471[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2004 – I ZR 264/​00, GRUR 2004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 Rot­preis-Revo­lu­ti­on; Urteil vom 30.03.2006 – I ZR 24/​03, BGHZ 167, 91 Rn. 25 Arz­nei­mit­tel­wer­bung im Inter­net; Urteil vom 11.02.2010 – I ZR 85/​08, BGHZ 185, 66 Rn. 10 Aus­schrei­bung in Bul­ga­ri­en[]
  7. vgl. BGH, GRUR 2004, 1035, 1036 Rot­preis-Revo­lu­ti­on; BGHZ 185, 66 Rn. 10 – Aus­schrei­bung in Bul­ga­ri­en[]
  8. vgl. BGH, GRUR 2004, 1035, 1036 – Rot­preis-Revo­lu­ti­on[]
  9. vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 22.08.2012 GmS-OGB 1/​10, BGHZ 194, 354 Rn. 15; österr. OGH, GRUR Int.2015, 481, 483; MünchKomm-.BGB/Drexl, 6. Aufl., Bd. 11, IntLautR Rn. 133 mwN [S. 1192 f.][]
  10. MünchKomm-.UWG/Mankowski, 2. Aufl., Int­Wett­bR Rn. 157; MünchKomm-.BGB/Drexl aaO IntLautR Rn. 133, jeweils mwN[]
  11. MünchKomm-.UWG/Mankowski aaO Int­Wett­bR Rn. 164 f.[]
  12. vgl. EGMR, Urteil vom 03.11.2011 – 57813/​00, NJW 2012, 207 Rn. 98 bis 107 und 115[]
  13. vgl. dazu unten unter – II 2 b bb (3) fal­len sie damit nicht in den Anwen­dungs­be­reich die­ser Richt­li­nie ((Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.6n; GroßKomm.UWG/Metz­ger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 9, jeweils mwN[]
  14. vgl. dazu Magnus, NStZ 2015, 57 ff.[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2003 – I ZR 211/​01, BGHZ 155, 301, 305 – Tele­fo­ni­scher Aus­kunfts­dienst; BGHZ 173, 188 Rn. 35 – Jugend­ge­fähr­den­de Medi­en bei eBay[]
  16. vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2010, 34; OLG Karls­ru­he, GRUR-RR 2012, 396, 399; MünchKomm-.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 60[]
  17. vgl. GroßKomm.UWG/Metzger aaO § 4 Nr. 11 Rn. 38; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.35d[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 10.12 2009 – I ZR 189/​07, GRUR 2010, 754 Rn.20 ff. = WRP 2010, 869 – Gol­ly Tel­ly; Urteil vom 04.11.2010 – I ZR 139/​09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – BIO TABAK; aA Ohly in Ohly/​Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 4 Rn. 11/​25; Gärt­ner/​Heil, WRP 2005, 20, 22; Sche­rer, WRP 2006, 401, 404[]
  19. BGH, Urteil vom 11.05.2000 – I ZR 28/​98, BGHZ 144, 255, 267 f. Abgas­emis­sio­nen; Urteil vom 29.06.2006 – I ZR 171/​03, GRUR 2007, 162 Rn. 12 = WRP 2007, 177 Men­gen­aus­gleich in Selbst­ent­sor­ger­ge­mein­schaft; Urteil vom 02.12 2009 – I ZR 152/​07, GRUR 2010, 654 Rn. 18 = WRP 2010, 876 Zweck­be­trieb; MünchKomm-.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 57; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.35a[]
  20. vgl. Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Embryo­nen­schutz­ge­set­zes, BT-Drs. 11/​5460, S. 6 bis 8[]
  21. vgl. Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Embryo­nen­schutz­ge­set­zes, BT-Drs. 11/​5460, S. 7 f.[]
  22. vgl. BGH, GRUR 2010, 754 Rn. 21 – Gol­ly Tel­ly[]
  23. vgl. Kel­ler in Keller/​Günther/​Kaiser, ESchG, 1992, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 1, 7; Tau­pitz in Günther/​Taupitz/​Kaiser, ESchG, 2. Aufl., § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 5 f.; Mül­ler-Ter­pitz in Spick­hoff, Medi­zin­recht, 2. Aufl., § 1 ESchG Rn. 6; Höf­ling in Prüt­ting, Fach­an­walts­kom­men­tar Medi­zin­recht, 3. Aufl., § 1 ESchG Rn. 9; Makoski, GuP 2012, 29, 31; aA Pelchen/​Häberle in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 188. Lief.01.2012, § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG Rn. 2; Has­kamp, Embryo­nen­schutz in vitro, 2012, S. 178 ff.[]
  24. vgl. Groß-Komm.UWG/Metzger aaO § 4 Rn. 37; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.35c[]
  25. vgl. Ohly in Ohly/​Sosnitza aaO § 4 Rn. 11/​22[]
  26. BGH, GRUR 2010, 654 Rn. 18 – Zweck­be­trieb; BGH, Urteil vom 10.02.2011 – I ZR 136/​09, BGHZ 188, 326 Rn. 53 Flug­ha­fen Frank­furt-Hahn[]
  27. vgl. Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Embryo­nen­schutz­ge­set­zes, BT-Drs. 11/​5460, S. 6[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2015 – I ZR 183/​13, GRUR 2015, 1237 Rn. 17 f. = WRP 2016, 41 Erfolgs­prä­mie für Kun­den­ge­win­nung[]
  29. vgl. Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des UWG 2004, BT-Drs. 15/​1487, S.19[]
  30. BGH, GRUR 2010, 654 Rn. 25 – Zweck­be­trieb; BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 157/​08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 – FSA-Kodex[]