Xtra­Pac

Wird der Ver­kauf eines Mobil­te­le­fons zusam­men mit einer Pre­paid-Card ein­schließ­lich eines fes­ten Start­gut­ha­bens bewor­ben, so besteht kei­ne Ver­pflich­tung, außer dem Paket­preis für Mobil­te­le­fon und Pre­paid-Card auch die Tari­fe für die Nut­zung der Card anzu­ge­ben. Ist das Mobil­te­le­fon mit einem SIM-Lock ver­rie­gelt, so ist auf die Dau­er der Ver­rie­ge­lung und die Kos­ten einer vor­zei­ti­gen Frei­schal­tung hin­zu­wei­sen. Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof und bestä­tig­te damit ein ent­spre­chen­des Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Köln 1.

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Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat der­je­ni­ge, der Waren oder Dienst­leis­tun­gen gewerbs­mä­ßig gegen­über Letzt­ver­brau­chern anbie­tet oder unter Anga­be von Prei­sen bewirbt, die dafür zu zah­len­den End­prei­se anzu­ge­ben. Bei Leis­tun­gen kön­nen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 PAngV statt­des­sen – soweit üblich – Ver­rech­nungs­sät­ze ange­ge­ben wer­den. Die Anga­ben müs­sen nach § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung und den Grund­sät­zen von Preis­klar­heit und Preis­wahr­heit ent­spre­chen. Die in § 1 PAngV genann­ten Anfor­de­run­gen bestehen indes nur im Hin­blick auf die unmit­tel­bar ange­bo­te­nen oder bewor­be­nen Pro­duk­te. Sie gel­ten dage­gen nicht für ande­re Pro­duk­te, die ledig­lich im Fal­le der Ver­wen­dung der ange­bo­te­nen Pro­duk­te benö­tigt wer­den. Daher ist der Anbie­ter oder Wer­ben­de nach der Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung nicht zur Anga­be der Prei­se sol­cher wei­te­ren erfor­der­li­chen Pro­duk­te ver­pflich­tet, auch wenn er die­se selbst anbie­tet und daher indi­rekt mit­be­wirbt 2.

Das bewor­be­ne Ange­bot besteht aus dem Mobil­te­le­fon, der „Xtra­Card“, die den Netz­zu­gang ermög­licht, und einem Gesprächs­start­gut­ha­ben von 10 €. Für die­ses Gesamt­an­ge­bot ist der End­preis von 39,95 € zutref­fend ange­ge­ben. Eine ver­trag­li­che Ver­pflich­tung der Kun­den, wei­te­re kos­ten­pflich­ti­ge Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen der Beklag­ten in Anspruch zu neh­men, wird durch die Annah­me des Ange­bots nicht begrün­det. Wie das OLG Köln in sei­nem Beru­fungs­ur­teil nach Ansicht des BGH zutref­fend aus­führt, kommt es nicht dar­auf an, ob die Mehr­heit der ange­spro­che­nen Ver­brau­cher auf­grund wirt­schaft­li­cher Erwä­gun­gen dazu nei­gen wird, die „Xtra­Card“ auf­zu­la­den, um wei­ter aktiv tele­fo­nie­ren zu kön­nen. Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang auch, dass die ange­bo­te­ne „Xtra­Card“ für die Dau­er von 24 Mona­ten dem Kun­den den pas­si­ven Netz­zu­gang, also die Mög­lich­keit, Anru­fe ent­ge­gen­zu­neh­men, gewährt. Inso­weit umfasst das Ange­bot zwar den Abschluss eines Netz­ver­trags. Für die­sen pas­si­ven Netz­zu­gang ent­ste­hen aber kei­ne Kos­ten, so dass – anders als bei dem Netz­kar­ten­ver­trag im Fall „Han­dy für 0,00 DM“ 3 – dafür auch kein Preis anzu­ge­ben ist.

Bei die­ser Gestal­tung des Ange­bots der Beklag­ten ent­spricht das Auf­la­den der „Xtra­Card“ oder – nach Frei­schal­tung des SIM-Locks – der Erwerb von Netz­kar­te und Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen eines ande­ren Anbie­ters, die für die wei­te­re Nut­zung des Mobil­te­le­fons zum akti­ven Tele­fo­nie­ren erfor­der­lich sind, den für die Nut­zung eines bewor­be­nen Pro­dukts not­wen­di­gen, aber nicht mit­ver­kauf­ten Zube­hör­tei­len oder Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en, für die die Anfor­de­run­gen der Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung nicht gel­ten 4. Das Gebot der Preis­klar­heit und Preis­wahr­heit (§ 1 Abs. 6 PAngV) for­dert kei­ne Anga­ben in Bezug auf künf­ti­ge, mög­li­cher­wei­se in Betracht kom­men­de Fol­ge­ge­schäf­te.

Es stellt auch kei­nen Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen der Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung dar, dass die bean­stan­de­te Wer­bung kei­ne detail­lier­ten Anga­ben dazu ent­hält, in wel­chem Umfang mit dem Start­gut­ha­ben von 10 € tele­fo­niert wer­den kann 5.

Hier­ge­gen kann sich, so der BGH wei­ter, auch nicht auf die Recht­spre­chung des BGH beru­fen wer­den, nach der dann, wenn der kos­ten­lo­se oder fast kos­ten­lo­se Erwerb eines Mobil­te­le­fons mit dem Abschluss eines Netz­kar­ten­ver­trags erkauft wird, nach der Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung eine Ver­pflich­tung der Anbie­ter von Mobil­te­le­fo­nen besteht, die für den Ver­brau­cher mit dem Netz­kar­ten­ver­trag ver­bun­de­nen Kos­ten deut­lich kennt­lich zu machen. Maß­geb­lich dafür ist, dass im Rah­men des Netz­kar­ten­ver­trags viel­fach nicht unbe­trächt­li­che Anschluss­ge­büh­ren sowie ins­be­son­de­re für einen bestimm­ten Zeit­raum im Vor­aus fest­ge­leg­te monat­li­che Grund­ge­büh­ren und Gesprächs­ge­büh­ren anfal­len 6.

Dem­entspre­chend hat der Senat einen Ver­stoß gegen die Preis­an­ga­ben­ver­ord­nung in einem Fall ver­neint, in dem den Erwer­bern der bewor­be­nen Mobil­te­le­fo­ne mög­lich und bekannt war, die Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen im Wege einer dau­er­haf­ten Vor­ein­stel­lung („Pre-Selec­tion“) oder durch Wäh­len einer bestimm­ten Kenn­zif­fer bei jeder ein­zel­nen Ver­bin­dung („Call-by-Call“) durch ande­re Anbie­ter erbrin­gen zu las­sen. Dem lag die Erwä­gung zugrun­de, dass in die­sem Fall mit dem Erwerb der bewor­be­nen Pro­duk­te – anders als bei einem allein über den Ver­bin­dungs­dienst eines bestimm­ten Mobil­funk­be­trei­bers ein­setz­ba­ren Mobil­te­le­fon – weder eine Ent­schei­dung noch eine nicht mehr ohne Wei­te­res abzu­än­dern­de Vor­ent­schei­dung für einen Anbie­ter von Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen ver­bun­den war. Der Umstand, dass der grö­ße­re Teil der Anschlus­s­in­ha­ber die von der dor­ti­gen Beklag­ten ange­bo­te­nen Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen in Anspruch genom­men hat­te, führ­te zu kei­ner abwei­chen­den Beur­tei­lung (BGH GRUR 2008, 729 Tz. 16 – Wer­bung für Tele­fon­dienst­leis­tun­gen).

Zwar hat es der BGH in der Ent­schei­dung "Han­dy für 0,00 DM" 7 für erfor­der­lich gehal­ten hat, in der Wer­bung für ein Mobil­te­le­fon mit Netz­kar­ten­ver­trag bei den Ver­bin­dungs­ent­gel­ten außer dem monat­li­chen Min­dest­um­satz auch die bei des­sen Über­schrei­ten anfal­len­den, ver­brauchs­ab­hän­gi­gen Gesprächs­ge­büh­ren – zumin­dest in ver­ein­fach­ter Form – anzu­ge­ben. Jener Fall ist jedoch mit dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht zu ver­glei­chen. Der Kun­de ist weder gezwun­gen, für mehr als den Min­dest­um­satz zu tele­fo­nie­ren, noch eine Pre­paid-Kar­te auf­zu­la­den. Der ent­schei­den­de Unter­schied ist jedoch, dass er in dem der Ent­schei­dung "Han­dy für 0,00 DM" 8 zugrun­de lie­gen­den Fall bereits mit Abschluss des Netz­ver­trags dazu ver­pflich­tet wur­de, die bei Über­schrei­ten des Min­dest­um­sat­zes anfal­len­den Gesprächs­kos­ten zu zah­len. Dar­an fehlt es bei dem Ange­bot der Beklag­ten. Ist das Gut­ha­ben auf der Kar­te ver­braucht, kann der Kun­de ein von ihm ein­ge­lei­te­tes Tele­fon­ge­spräch nicht ein­fach zu den Ver­bin­dungs­ta­ri­fen der Beklag­ten fort­set­zen. Viel­mehr muss er sich bewusst dafür ent­schei­den, die Kar­te mit einem bestimm­ten Betrag auf­zu­la­den. Die wei­te­re akti­ve Nut­zungs­mög­lich­keit des Mobil­te­le­fons ist damit – anders als im Fall "Han­dy für 0,00 DM" – nicht Bestand­teil des Ange­bots der Beklag­ten.

Der durch­schnitt­li­che infor­mier­te und ver­stän­di­ge Abneh­mer von Tele­fon­dienst­leis­tun­gen ist durch die bean­stan­de­te Wer­bung auch nicht i.S. des § 5 UWG irre­ge­führt wor­den. Die Wer­bung der Beklag­ten ist nicht geeig­net, einen unzu­tref­fen­den Ein­druck über die Preis­wür­dig­keit des gekop­pel­ten Ange­bots von Mobil­te­le­fon und Netz­kar­te zu ver­mit­teln 9. Zwar kann das Mobil­te­le­fon wäh­rend eines Zeit­raums von 24 Mona­ten ab Erwerb nach Ver­brauch des Start­gut­ha­bens nur noch aktiv genutzt wer­den, wenn die „Xtra­Card“ auf­ge­la­den oder ein Betrag von 99,95 € für die Ent­rie­ge­lung des SIM-Locks gezahlt und das Tele­fon dann mit einer ande­ren Netz­kar­te wei­ter betrie­ben wird. Der für die Frei­schal­tung auf­zu­brin­gen­de Betrag und die Dau­er der Bin­dung wer­den aber in der bean­stan­de­ten Wer­bung hin­rei­chend deut­lich ange­ge­ben. Der Ver­brau­cher wird durch die Anga­ben in der Anzei­ge in die Lage ver­setzt, die mit dem Ver­trags­ab­schluss ver­bun­de­ne wirt­schaft­li­che Belas­tung in ihrer Gesamt­heit zu beur­tei­len 10.

Durch die Ver­wen­dung des Begriffs "Start­gut­ha­ben" wird aus­rei­chend deut­lich, dass es sich dabei nur dar­um han­deln kann, dem Erwer­ber zu ermög­li­chen, sich mit dem Mobil­te­le­fon und den Dienst­leis­tun­gen der Beklag­ten ver­traut zu machen, und dass bei wei­te­rer akti­ver Nut­zung des Mobil­te­le­fons zusätz­li­che ver­brauchs­ab­hän­gi­ge Kos­ten ent­ste­hen. Da über die Höhe die­ser Kos­ten kei­ne Anga­ben erfol­gen, kommt inso­weit auch kei­ne Irre­füh­rung in Betracht. Irre­füh­ren­de Anga­ben über den Umfang der von dem Start­gut­ha­ben umfass­ten Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen wer­den eben­falls nicht gemacht. In der Anzei­ge wird auch nicht der unzu­tref­fen­de Ein­druck geweckt, der Erwerb der bewor­be­nen Pro­duk­te ver­pflich­te den Kun­den dazu, nach Ver­brauch des Start­gut­ha­bens wei­ter­hin die Ver­bin­dungs­dienst­leis­tun­gen der Beklag­ten in Anspruch zu neh­men.

Offen­blei­ben kann, ob nach künf­ti­gem Recht 11 die für das Start­gut­ha­ben maß­geb­li­chen Tari­fe sowie die Kos­ten des Auf­la­dens der Kar­te als wesent­li­che Infor­ma­tio­nen anzu­se­hen sind, die dem Ver­brau­cher im Inter­es­se einer auf­grund von aus­rei­chen­den Infor­ma­tio­nen getrof­fe­nen Kauf­ent­schei­dung nicht vor­ent­hal­ten wer­den dür­fen. Zwar kommt schon vor dem Inkraft­tre­ten die­ser Bestim­mung eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des Art. 7 Abs. 1 und 4 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken in Betracht, die durch das geplan­te Ände­rungs­ge­setz umge­setzt wer­den soll. Dies gilt aber nur für Sach­ver­hal­te aus der Zeit ab dem 12. Dezem­ber 2007 (Art. 19 Abs. 2 der Richt­li­nie) und damit nicht für die 2005 erschie­ne­ne streit­ge­gen­ständ­li­che Wer­bung.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Novem­ber 2008 – I ZR 55/​06 – Xtra­Pac

  1. OLG Köln MMR 2006, 466 = CR 2006, 671[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007 – I ZR 51/​05, GRUR 2008, 729 Tz. 15 = WRP 2008, 928 – Wer­bung für Tele­fon­dienst­leis­tun­gen[]
  3. BGHZ 139, 368, 376[]
  4. vgl. BGH GRUR 2008, 729 Tz. 15[]
  5. vgl. Weng­lorz in Fezer, UWG, § 4‑S14 Rdn. 103; Völ­ker, Preis­an­ga­ben­recht, 2. Aufl., § 1 Rdn. 48; ders. in Harte/​Henning, UWG, § 1 PAngV, Rdn. 19; Gel­berg in Landmann/​Rohmer/​Gelberg, Gewer­be­ord­nung, Bd. 2, § 1 PAngV Rdn. 28b[]
  6. vgl. BGHZ 139, 368, 376 ff. – Han­dy für 0,00 DM[]
  7. BGHZ 139, 368, 377 f.[]
  8. BGHZ 139, 368[]
  9. vgl. BGHZ 139, 368, 376 – Han­dy für 0,00 DM; BGH, Urteil vom 08.10.1998 – I ZR 7/​97, GRUR 1999, 261, 264 = WRP 1999, 94 – Han­dy-End­preis[]
  10. vgl. BGH GRUR 1999, 261, 264 – Han­dy-End­preis[]
  11. vgl. die neue Bestim­mung des § 5a Abs. 2 und 3 UWG nach dem Ent­wurf eines Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des UWG, BT-Drucks. 16/​10145[]