Der Her­stel­ler als Erfül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers?

Beim Kauf­ver­trag ist der vom Ver­käu­fer ein­ge­schal­te­te Her­stel­ler der Kauf­sa­che nicht Erfül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers; glei­ches gilt gemäß § 651 Satz 1 BGB beim Werk­lie­fe­rungs­ver­trag, wenn der Lie­fe­rant einen Drit­ten mit der Bear­bei­tung der Sache betraut 1.

Der Her­stel­ler als Erfül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers?

Dem Käu­fer steht ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung inso­weit zu, als die Ver­käu­fe­rin ihre Ver­käu­fer­pflicht zur Nach­er­fül­lung schuld­haft ver­letzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281, 439, 440 BGB) 2.

Der Anspruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung wegen ver­wei­ger­ter und unzu­mut­ba­rer Nach­er­fül­lung erstreckt sich aber nicht auf Ersatz der Aus- und Ein­bau­kos­ten für den durch die man­gel­haf­te Beschaf­fen­heit der ursprüng­lich gelie­fer­ten Ware not­wen­dig gewor­de­nen Aus­tausch. Denn inso­weit besteht kein ursäch­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen der Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung und den Aus- und Ein­bau­kos­ten. Die­se Kos­ten wären auch ent­stan­den, wenn die Ver­käu­fe­rin durch Ersatz­lie­fe­rung man­gel­frei­er Pro­fil­leis­ten ord­nungs­ge­mäß nach­er­füllt hät­te.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Erstat­tung sowohl der Aus- als auch der Ein­bau­kos­ten besteht im geschäft­li­chen Ver­kehr zwi­schen Unter­neh­mern nur dann, wenn der Ver­käu­fer sei­ne Ver­trags­pflicht zur Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache ver­letzt und dies zu ver­tre­ten hat (§ 437 Nr. 3, § 280 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB) 3.

Zwar hat in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall die Ver­käu­fe­rin ihre Ver­trags­pflicht zur Lie­fe­rung man­gel­frei­er Pro­fil­leis­ten ver­letzt (§§ 433, 434 BGB). Sie hat die­sen Man­gel jedoch nicht zu ver­tre­ten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eige­nes Ver­schul­den ist der Ver­käu­fe­rin unstrei­tig nicht anzu­las­ten, weil die man­gel­haf­te Beschich­tung der ver­kauf­ten Pro­fil­leis­ten vor dem Ein­bau der Alu­mi­ni­um-Außen­scha­len für die Ver­käu­fe­rin eben­so wenig erkenn­bar war wie für den Käu­fer.

Der Ver­käu­fe­rin ist das Ver­schul­den der Her­stel­le­rin nicht nach § 278 BGB zuzu­rech­nen. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Vor­lie­fe­rant des Ver­käu­fers nicht des­sen Gehil­fe bei der Erfül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten gegen­über dem Käu­fer; eben­so ist auch der Her­stel­ler der Kauf­sa­che nicht Erfül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers, der die Sache an sei­ne Kun­den ver­kauft 4.

Der in der Lite­ra­tur teil­wei­se ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ste­he nicht im Ein­klang mit der seit der Schuld­rechts­re­form in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gere­gel­ten Pflicht des Ver­käu­fers zur Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache 5, kann nicht gefolgt wer­den. In der Geset­zes­be­grün­dung zu § 433 BGB wird auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu § 278 BGB Bezug genom­men und deren Fort­gel­tung zum Aus­druck gebracht 6. Dort heißt es: "Die Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers, dem Käu­fer die Sache frei von Sach­män­geln zu ver­schaf­fen, führt nicht zu einer unan­ge­mes­se­nen Ver­schär­fung der Haf­tung des Ver­käu­fers. …. So gese­hen tritt hin­sicht­lich einer Scha­dens­er­satz­pflicht kei­ne grund­le­gen­de Ände­rung gegen­über der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge ein. …. Die Ver­pflich­tung zur man­gel­frei­en Ver­schaf­fung der Sache führt auch nicht etwa auf dem Umweg über die Gehil­fen­haf­tung zu einer grund­le­gen­den Aus­wei­tung von Scha­dens­er­satz­pflich­ten des Ver­käu­fers. Eine sol­che Aus­wei­tung ergä­be sich, wenn der Waren­her­stel­ler Erfül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers wäre. Die Ver­pflich­tung zur man­gel­frei­en Lie­fe­rung hat jedoch nicht die­se Rechts­fol­ge. Die Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers soll sich auf die man­gel­freie Ver­schaf­fung der Sache beschrän­ken, soll hin­ge­gen nicht die Her­stel­lung der Sache umfas­sen. Bei der Erfül­lung der Ver­schaf­fungs­pflicht bedient sich der Ver­käu­fer nicht des Her­stel­lers, die Her­stel­lung der Sache ist nicht in den Pflich­ten­kreis des Ver­käu­fers ein­be­zo­gen. Der Waren­her­stel­ler ist des­halb eben­so wenig Erfül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers, wie nach bis­he­ri­gem Recht der Her­stel­ler von Bau­ma­te­ria­li­en Erfül­lungs­ge­hil­fe des Werk­un­ter­neh­mers ist, der sol­che Mate­ria­li­en bei der Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks ver­wen­det 7."

Der Ver­käu­fe­rin wäre das Ver­schul­den der Her­stel­le­rin auch dann nicht nach § 278 BGB zuzu­rech­nen, wenn der Ver­trag zwi­schen den Par­tei­en nicht als Kauf­ver­trag, son­dern als Werk­lie­fe­rungs­ver­trag ein­zu­ord­nen wäre. Denn auch auf einen Werk­lie­fe­rungs­ver­trag fin­det Kauf­recht Anwen­dung (§ 651 Satz 1 BGB).

Der Auf­fas­sung, dass der Ver­käu­fe­rin das Ver­schul­den der Her­stel­le­rin nach § 278 BGB zuzu­rech­nen sei, weil der Werk­lie­fe­rungs­ver­trag inso­weit dem Werk­ver­trag gleich­zu­stel­len sei 8, kann nicht gefolgt wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits vor der Schuld­rechts­re­form den Grund­satz, dass sich der Ver­käu­fer sei­nes Vor­lie­fe­ran­ten nicht als Erfül­lungs­ge­hil­fen bedient, ent­spre­chend gel­ten las­sen, wenn der Werk­lie­fe­rer einer ver­tret­ba­ren Sache die­se durch einen Drit­ten hat­te bear­bei­ten las­sen 9. Nach der durch die Schuld­rechts­re­form voll­zo­ge­nen gesetz­li­chen Gleich­stel­lung des Werk­lie­fe­rungs­ver­trags mit dem Kauf­ver­trag (§ 651 Satz 1 BGB) gilt dies erst recht.

Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main meint 10, für die Ver­schul­dens­zu­rech­nung eines Drit­ten kön­ne es nicht dar­auf ankom­men, ob es sich bei dem zugrun­de lie­gen­den Ver­trag um einen Werk­ver­trag oder – wie hier – um einen Werk­lie­fe­rungs­ver­trag han­de­le. Da den Werk­lie­fe­rer eben­falls eine Pflicht zur Her­stel­lung der Sache tref­fe, sei­en Drit­te, soweit sie zur Her­stel­lung not­wen­di­ge Leis­tun­gen erbräch­ten, unge­ach­tet des Ver­trags­typs – Werk- oder Werk­lie­fe­rungs­ver­trag – als Erfül­lungs­ge­hil­fen anzu­se­hen.

Dem steht die gesetz­li­che Rege­lung des § 651 BGB ent­ge­gen, die für den Werk­lie­fe­rungs­ver­trag nicht auf das Werk­ver­trags­recht, son­dern – anders als vor der Schuld­rechts­re­form – unein­ge­schränkt auf das Kauf­recht ver­weist. Grund dafür ist die mit der Ein­füh­rung des kauf­recht­li­chen Nach­bes­se­rungs­an­spruchs voll­zo­ge­ne Anglei­chung der Haf­tung für Sach­män­gel beim Werk­ver­trag und beim Kauf­ver­trag, die das Bedürf­nis nach einem geson­der­ten Typus des Werk­lie­fe­rungs­ver­trags ent­fal­len lässt und es recht­fer­tigt, auch Ver­trä­ge mit einer Her­stel­lungs­ver­pflich­tung dem Kauf­recht zu unter­stel­len 11.

Davon abge­se­hen hat das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt aus dem Blick ver­lo­ren, dass es im Ver­hält­nis zwi­schen den Bau­her­ren und dem Käu­fer einer­seits und zwi­schen dem Käu­fer und der Ver­käu­fe­rin ande­rer­seits um unter­schied­li­che Anspruchs­grund­la­gen geht. Gegen­über den Bau­her­ren ist der Käu­fer zum Aus­bau der man­gel­haf­ten und zum Ein­bau man­gel­frei­er Alu­mi­ni­um-Außen­scha­len unter dem Gesichts­punkt der werk­ver­trag­li­chen Nach­er­fül­lung ver­pflich­tet (§ 634 Nr. 1, § 635 BGB), nicht dage­gen unter dem Gesichts­punkt eines Anspruchs der Bau­her­ren auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (§ 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB). Ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung steht den Bau­her­ren gegen­über dem Käu­fer wegen der man­gel­haf­ten Alu­mi­ni­um-Pro­fi­le eben­so wenig zu wie dem Käu­fer gegen­über der Ver­käu­fe­rin. Denn der Käu­fer hat als Werk­un­ter­neh­mer gegen­über den Bau­her­ren für ein Ver­schul­den sei­nes Lie­fe­ran­ten – sei es der Ver­käu­fe­rin oder der Her­stel­le­rin – eben­so wenig nach § 278 BGB ein­zu­ste­hen wie der Ver­käu­fe­rin gegen­über dem Käu­fer das Ver­schul­den der Her­stel­le­rin nach § 278 BGB zuzu­rech­nen ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, auf die auch die Geset­zes­be­grün­dung zur Schuld­rechts­re­form ver­weist, ist ein Lie­fe­rant, der einen Werk­un­ter­neh­mer mit von die­sem zu beschaf­fen­den Aus­stat­tungs­ge­gen­stän­den für ein Bau­vor­ha­ben belie­fert, im Ver­hält­nis zum Auf­trag­ge­ber nicht Erfül­lungs­ge­hil­fe des Werk­un­ter­neh­mers; für Feh­ler der gelie­fer­ten Sachen auf­grund eines Ver­schul­dens des Lie­fe­ran­ten hat der Werk­un­ter­neh­mer daher nicht ein­zu­ste­hen 12.

Schließ­lich steht dem Käu­fer im vor­lie­gen­den Fall auch kein Anspruch gegen die Ver­käu­fe­rin aus der Bestim­mung über den Regress beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf zu (§ 478 Abs. 2 BGB). Denn der Ver­trag zwi­schen den Bau­her­ren und dem Käu­fer der Alu­mi­ni­um­pro­fi­le über die Her­stel­lung und den Ein­bau von Holz-Alu­mi­ni­um-Fens­tern in den Ein­fa­mi­li­en­haus-Neu­bau der Bau­her­ren ist nicht, wie die Revi­si­on meint, ein Kauf- oder Werk­lie­fe­rungs­ver­trag mit Mon­ta­ge­ver­pflich­tung, son­dern ein Werk­ver­trag 13.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/​13

  1. Bestä­ti­gung von BGHZ 48, 121[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, BGHZ 195, 135 Rn. 12[]
  3. BGH, Urteil vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, aaO Rn. 11[]
  4. BGH, Urtei­le vom 21.06.1967 – VIII ZR 26/​65, BGHZ 48, 118, 121 f.; vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/​07, BGHZ 177, 224 Rn. 29; BGH, Beschluss vom 14.01.2009 – VIII ZR 70/​08, NJW 2009, 1660 Rn. 11; BGH, Urteil vom 19.06.2009 – V ZR 93/​08, BGHZ 181, 317 Rn.19; vgl. auch BGH, Urtei­le vom 22.02.1962 – VII ZR 205/​6018; vom 09.02.1978 – VII ZR 84/​77, NJW 1978, 1157[]
  5. Schroeter, JZ 2010, 495, 497 ff.; Peters, ZGS 2010, 24, 27; Schmidt in Prütting/​Wegen/​Weinreich, BGB, 8. Aufl., § 437 Rn. 46; Münch-KommBG­B/Grund­mann, 6. Aufl., § 278 Rn. 31; Wel­ler, NJW 2012, 2312, 2315[]
  6. BT-Drs. 14/​6040, S.209 f.; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410[]
  7. BGH, NJW 1978, 1157[]
  8. eben­so Wältermann/​Kluth, ZGS 2006, 296, 304[]
  9. BGH, Urteil vom 21.06.1967 – VIII ZR 26/​65, aaO[]
  10. OLG Frankfurt/​Main, Urteil vom 24.01.2013 – 3 U 142/​11[]
  11. BT-Drs. 14/​6040, S. 268[]
  12. BGH, Urtei­le vom 22.02.1962 – VII ZR 205/​6018; vom 09.02.1978 – VII ZR 84/​77, aaO; BT-Drs. 14/​6040, S. 210[]
  13. vgl. BGH, Urtei­le vom 07.03.2013 – VII ZR 119/​10, NJW 2013, 1528 Rn. 1, 8 ff.; und vom 24.09.1962 – VII ZR 52/​61 9 ff., jeweils zu einem VOB-Ver­trag über den Ein­bau von Türen und Fens­tern; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16.04.2013 – VIII ZR 375/​11 8; BGH, Urteil vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, aaO Rn. 11 ff. zur Lie­fe­rung und Ver­le­gung von Par­kett­stä­ben[]