Nach­er­fül­lung und Ersatz­lie­fe­rung bei Tier­kauf

Vor­aus­set­zun­gen für einen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag sind neben der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che und der Erheb­lich­keit des Man­gels, dass dem Ver­käu­fer durch den Käu­fer eine erfolg­lo­se Frist zur Nach­er­fül­lung gesetzt wor­den ist gem. § 323 Abs. 1 BGB.

Nach­er­fül­lung und Ersatz­lie­fe­rung bei Tier­kauf

Die Fra­ge, ob eine Nach­er­fül­lung durch Ersatz­lie­fe­rung beim Tier­kauf in der Regel in Betracht kommt, wird von der über­wie­gen­den Mei­nung in der Recht­spre­chung sowie vom Bun­de­ge­richts­hof [1] aus­drück­lich und zu Recht dann bejaht, wenn eine emo­tio­na­le Bin­dung des Käu­fers an das aus­ge­wähl­te Tier noch nicht bestan­den hat. Die Rege­lung des Vor­rangs einer Nach­lie­fe­rung vor allen ande­ren Rechts­be­hel­fen hat ihren Ursprung im Bereich einer Inter­es­sen­ab­wä­gung zu Guns­ten des Ver­käu­fers, der eine letz­te Chan­ce zur ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung haben soll, bevor sich der Käu­fer mit allen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­len für den Ver­käu­fer vom Ver­trag lösen kann sowie dem Gedan­ken, dass davon aus­zu­ge­hen ist, dass der Käu­fer in ers­ter Linie eine man­gel­freie Sache haben möch­te. Die­ser Grund­satz kann zwar nicht unein­ge­schränkt gel­ten, so dass in bestimm­ten Aus­nah­me­fäl­len sich das Rechts­schutz­in­ter­es­se des Käu­fers direkt auf den Scha­den­er­satz statt der Leis­tung rich­ten kann, z.B. wenn das Abwar­ten einer Nach­lie­fe­rungs­frist unzu­mut­bar ist. Dies folgt aus der sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung der §§ 437, 439, 440 BGB. Die Nach­lie­fe­rung des § 437 Nr. 1 BGB tritt im Kauf­recht an die Stel­le der Frist­set­zung in §§ 281, 323 BGB. Grund­sätz­lich sind vor die Rechts­be­hel­fe des Rück­tritts und des Scha­den­er­sat­zes Frist­set­zun­gen geschal­tet. Im Kauf­recht ersetzt das Nach­lie­fe­rungs­ver­la­gen die­se Frist­set­zung und gem. § 440 BGB kann ohne wei­te­re Frist zurück­ge­tre­ten oder Scha­den­er­satz ver­langt wer­den. Das heißt aber gleich­zei­tig, dass die Nach­lie­fe­rung im Kauf­recht unter den glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ent­behr­lich sein muss, wie es eine Frist­set­zung bei ande­ren Leis­tungs­stö­run­gen wäre. Dies ist gem. §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 BGB dann der Fall, wenn eine beson­de­re Inter­es­sen­la­ge eine Frist­set­zung für den Gläu­bi­ger als unbil­lig erschei­nen lässt. Im Kauf­recht ord­net § 440 Abs. 1 BGB aus­drück­lich an, dass eine wei­te­re Ver­zö­ge­rung unan­ge­mes­sen sein kann, wenn das Abwar­ten der Nach­er­fül­lung für den Käu­fer unzu­mut­bar ist. Die­se Vor­schrift regelt zwar kei­ne Aus­nah­me vom Vor­rang der Nach­lie­fe­rung. Aus ihr wird aber deut­lich, dass hin­ter der Sys­te­ma­tik der Rechts­be­hel­fe im Kauf­recht eine typi­sie­ren­de Inter­es­sen­ab­wä­gung steht, die in Son­der­fäl­len auch gegen ein Nach­lie­fe­rungs­recht des Ver­käu­fers aus­fal­len kann. Dar­aus wird teil­wei­se gefol­gert, dass ein Nach­lie­fe­rungs­an­spruch nur bei ver­tret­ba­ren Sachen in Betracht kommt [2].

Auf­grund der Gesamt­ab­wä­gung im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich im vor­lie­gen­den Fall bei dem jun­gen Vizs­la-Rüden um eine unver­tret­ba­re Sache gehan­delt hat. Die Käu­fe­rin hat selbst in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.01.2017 ange­ge­ben, dass ihr bei dem Kauf des Rüden des­sen Alter, Far­be, Geschlecht und die gute Abstam­mung von einem World­cham­pi­on wich­tig gewe­sen ist. Die Käu­fe­rin hat den Hund hin­ge­gen vor dem Kauf weder per­sön­lich gese­hen noch sonst erkenn­bar anhand beson­de­rer cha­rak­ter­li­cher Eigen­schaf­ten, die zudem bei einem der­art jun­gen Hund oft noch nicht erkenn­bar sind, aus­ge­wählt. Zum Zeit­punkt des Kau­fes han­del­te es sich daher nach der Über­zeu­gung der Land­ge­richt jeden­falls um einen Kauf einer ver­tret­ba­ren Sache, soweit sie nach Ras­se, Alter, Geschlecht, Far­be und Prä­mie­rung der Eltern des Tie­res mit dem erwor­be­nen Vizs­la-Rüden ver­gleich­bar gewe­sen wäre. Anhalts­punk­te dafür, dass ein sol­ches Tier auf dem Markt nicht mehr vor­han­den gewe­sen ist, sind nicht erkenn­bar und wur­den von der Käu­fe­rin auch nicht dar­ge­legt und nach­ge­wie­sen. Soweit die Käu­fe­rin nun­mehr – in einem nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 19.01.2017 – erst­ma­lig vor­trägt, der Hund habe sie an ihren ver­stor­be­nen Hund erin­nert, so ist die­ser Vor­trag ver­spä­tet und unsub­stan­ti­iert, da sie nicht vor­ge­tra­gen hat, was genau die­sen Hund von ande­ren Wel­pen glei­chen Alters, Geschlech­tes, Ras­se und Far­be unter­schie­den hät­te. Auch erscheint es gera­de nicht plau­si­bel, dass die Käu­fe­rin ledig­lich anhand ihr über­sand­ter Fotos eine per­sön­li­che Bin­dung zu dem Wel­pen bereits vor dem Kauf auf­ge­baut haben will. Die in der Akte befind­li­chen Fotos von dem Wel­pen und sei­nen Wurf­ge­schwis­tern zei­gen Wel­pen, wel­che sich äußer­lich der­art glei­chen, dass eine Unter­schei­dung für einen Außen­ste­hen­den anhand äußer­li­cher Merk­ma­le bzw. der Fotos nicht mög­lich ist. Die Kon­kre­ti­sie­rung auf den im Ergeb­nis erwor­be­nen Wel­pen die­se Wur­fes ist daher nach der Über­zeu­gung der Land­ge­richt allei­ne des­halb erfolgt, da es der ein­zi­ge Rüde in dem Wurf war, er die Kri­te­ri­en der Käu­fe­rin wie Ras­se, Alter und Far­be erfüllt hat und es der Käu­fe­rin maß­geb­lich dar­auf ange­kom­men war, einen Rüden zu erwer­ben und kei­ne Hün­din.

Die Ver­tret­bar­keit des Vizs­la-Rüden ist auch nicht durch eine emo­tio­na­le Bin­dung nach dem Kauf „erlo­schen“. Der Hund war ledig­lich weni­ge Tage im Besitz der Käu­fe­rin, so dass der Auf­bau einer emo­tio­na­len Bin­dung in die­sem kur­zen Zeit­raum noch nicht erkenn­bar bzw. von der Käu­fe­rin nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wur­de. Soweit sie dies nun­mehr in dem nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 19.01.2017 erst­mals behaup­tet, ist die­ser Vor­trag ver­spä­tet gem. § 296a ZPO. Auch kann allei­ne der Umstand, dass die Käu­fe­rin auf­grund des Todes des Hun­des trau­rig und scho­ckiert war, noch nicht zum Nach­weis einer emo­tio­na­len Bin­dung füh­ren, da ein der­ar­ti­ges Ereig­nis selbst für tier­lie­be Außen­ste­hen­de, die das durch­aus dra­ma­ti­sche Ereig­nis, wel­ches zum Tod des Wel­pen geführt hat, mit­er­lebt hät­ten, ein trau­ri­ges und scho­ckie­ren­des Gesche­hen dar­ge­stellt hät­te. Auch ist es zwei­fels­frei so, dass ein der­art jun­ger klei­ner Wel­pe auch bei tier­lie­ben Außen­ste­hen­den regel­mä­ßig sofort Gefüh­le der Zunei­gung her­vor­ruft, ohne dass die­se sich in die­sem Augen­blick auf das Tier im Beson­de­ren und somit auf des­sen ganz eige­nes Wesen und sei­nen spe­zi­el­len Cha­rak­ter kon­zen­trie­ren, son­dern eben auf die beson­de­ren Rei­ze eines klei­nen Wel­pen im All­ge­mei­nen. Dass der klei­ne Wel­pe beson­de­re Wesens­zü­ge auf­ge­wie­sen hät­te oder schon erkenn­ba­re Cha­rak­ter­merk­ma­le, die eine beson­de­re Zunei­gung der Käu­fe­rin gera­de zu dem kon­kre­ten Wel­pen hät­ten begrün­den kön­nen, oder dass schon eine beson­de­re Bezie­hung zwi­schen der Käu­fe­rin und dem Wel­pen in Form einer Prä­gung erfolgt war, wur­de von der Käu­fe­rin hin­ge­gen gera­de nicht vor­ge­tra­gen, so dass nach der Über­zeu­gung der Land­ge­richt Anhalts­punk­te für eine beson­de­re emo­tio­na­le Bezie­hung zu gera­de dem Wel­pen Z. nicht ersicht­lich sind.

Auch der Umstand, dass der Züch­te­rin der Käu­fe­rin ohne Auf­for­de­rung zunächst eine Hün­din aus dem glei­chen Wurf ange­bo­ten und selbst ange­ge­ben hat, dass es sich bei dem von der Käu­fe­rin erwor­be­nen Vizs­la-Rüden um den ein­zi­gen Rüden in dem Wurf gehan­delt habe, schließt das Recht zur Nach­er­fül­lung durch den Züch­te­rin nicht aus. Selbst wenn der Züch­te­rin offen­sicht­lich nicht in der Lage war, einen männ­li­chen Rüden aus dem glei­chen Wurf anzu­bie­ten, kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Züch­te­rin auf dem frei­en Markt nicht einen vom Alter, Far­be, Ras­se, Geschlecht und Prä­mie­rung der Eltern ver­gleich­ba­ren Hund hät­te besor­gen und der Käu­fe­rin anbie­ten kön­nen. Er selbst hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11.01.2017 – wie auch schon zuvor beim Amts­ge­richt – über­zeu­gend dar­ge­legt, dass ein befreun­de­ter Züch­ter einen Rüden die­ser Ras­se in einem ver­gleich­ba­ren Alter, Far­be und von Eltern mit der Prä­mie­rung „World­cham­pi­on“ beses­sen habe und er die Mög­lich­keit gehabt habe, die der Käu­fe­rin zunächst ange­bo­te­ne „Ersatz­hün­din“ zu tau­schen und sodann der Käu­fe­rin zu über­ge­ben. Dass dies nicht so war, hat die Käu­fe­rin weder sub­stan­ti­iert behaup­tet noch nach­ge­wie­sen. Soweit sie nun­mehr – im nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 19.01.2017 – dies bestrei­tet, ver­kennt sie inso­weit die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Unmög­lich­keit der Nach­er­fül­lung und der dar­aus resul­tie­ren­den Ent­behr­lich­keit einer Nach­frist­set­zung. Zudem wäre die­ses Bestrei­ten ver­spä­tet gem. § 296a ZPO, nach­dem der Züch­te­rin aus­weis­lich des Pro­to­kolls der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 09.06.2015 bereits vor dem Amts­ge­richt Spai­chin­gen vor­tra­gen hat las­sen, dass, nach­dem die Käu­fe­rin eine Hün­din abge­lehnt habe, er ihr ange­bo­ten habe, ihr einen Rüden zu über­las­sen, den er auf sei­ne Kos­ten beschaf­fen wer­de, was die Käu­fe­rin nicht ange­nom­men habe. Die Käu­fe­rin hat dies nicht bestrit­ten. Ein ähn­li­ches Ange­bot ergibt sich auch aus der von dem Bekla­gen in die­sem Ter­min vor­ge­leg­ten E‑Mail vom 15.10.2015 .

Grün­de, die ein Nach­lie­fe­rungs­recht des Ver­käu­fers im kon­kre­ten Fall aus­schlie­ßen könn­ten, sind daher nicht ersicht­lich und von der Käu­fe­rin nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.

Nach­dem eine Nach­lie­fe­rung unstrei­tig von der Käu­fe­rin nicht begehrt wor­den ist, ist ihr Rück­tritts­recht gem. §§ 433 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 1, 346 Abs. 1, 437 Nr. 3, 284, 281 Abs. 2 BGB aus­ge­schlos­sen und die Kla­ge auf Rück­ge­währ und Wert­er­satz inso­weit unbe­grün­det.

Die Käu­fe­rin hat auch kei­nen Anspruch auf Ersatz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen (Tier­arzt­kos­ten, Trans­port­kos­ten) gem. §§ 433 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 284 BGB. Die­ser Anspruch setzt vor­aus, dass ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung besteht [3]. Die­ser Scha­dens­er­satz­an­spruch setzt jedoch ein Ver­tre­ten­müs­sen der ange­nom­me­nen Pflicht­ver­let­zung vor­aus (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Zu ver­tre­ten i. S. d. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Schuld­ner Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit, sofern nicht aus dem Inhalt des Schuld­ver­hält­nis­ses, ins­be­son­de­re aus der Über­nah­me einer Garan­tie, eine stren­ge­re Haf­tung zu ent­neh­men ist (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB). Dass der Züch­te­rin dafür eine Garan­tie über­nom­men hät­te, dass der Hund auch nach der Über­ga­be frei von Krank­hei­ten bleibt bzw. er frei von nicht erkenn­ba­ren gene­ti­schen Erkran­kungs­dis­po­si­tio­nen ist (§ 443 BGB), hat die Käu­fe­rin nicht behaup­tet und ist dem Kauf­ver­trag auch nicht zu ent­neh­men.

Zwar muss der Schuld­ner dar­tun, dass er die Pflicht­ver­let­zung (hier Lie­fe­rung eines nach dem Ver­kauf an Epi­lep­sie erkrank­ten Hun­des) nicht zu ver­tre­ten hat, jedoch dür­fen an den Ent­las­tungs­be­weis kei­ne zu hohen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den [4]. Er ist erbracht, wenn der Schuld­ner die Ursa­che des Scha­dens nach­weist und dar­tut, dass er die­se nicht zu ver­tre­ten hat. Es genügt aber auch, wenn er die Ursa­che wahr­schein­lich macht und sicher ist, dass er für die­se nicht ein­zu­ste­hen hat [5]. Ist die Ursa­che unauf­klär­bar, kann sich der Schuld­ner durch den Beweis ent­las­ten, dass er alle ihm oblie­gen­de Sorg­falt beob­ach­tet hat [6].

Im vor­lie­gen­den Fall ist schon nach dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt ein Ver­tre­ten­müs­sen des Züch­te­rin nicht erkenn­bar. Es ist nach den Gesamt­um­stän­den offen, ob die epi­lep­ti­schen Anfäl­le des Vizs­la-Wel­pen ihren Ursprung in dem Hund selbst hat­ten oder in einem Unfall mit einem elek­tri­schen Wei­de­zaun gehabt haben. Jeden­falls hat der Züch­te­rin von der Käu­fe­rin unbe­strit­ten dar­ge­legt und durch Vor­la­ge diver­ser Unter­la­gen auch unter­mau­ert, dass der von ihm ver­kauf­te Vizs­la-Rüde in der Zeit sei­ner Obhut kei­ner­lei Hin­wei­se auf eine Erkran­kung gezeigt hat, die Ahnen des Hun­des frei von Epi­lep­sie gewe­sen sind und der Hund regel­mä­ßig tier­ärzt­lich unter­sucht wur­de, zuletzt am Tag vor sei­ner Abho­lung. Er war hier­bei stets als gesund erklärt wor­den. Nach­dem dem Züch­te­rin Zucht­feh­ler ersicht­lich nicht vor­zu­wer­fen sind und auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass der Hund vor dem Ver­kauf an die Züch­te­rin bereits Anzei­chen einer Erkran­kung gezeigt hat­te, kann nicht von einem Ver­schul­den des Züch­te­rin aus­ge­gan­gen wer­den [7].

Nach­dem der Züch­te­rin die Erkran­kung des Hun­des, wel­che zu des­sen Eutha­na­sie geführt hat, nicht zu ver­tre­ten hat, ist ein Anspruch aus den §§ 433 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 437 Nr. 3, 284 BGB aus­ge­schlos­sen.

Land­ge­richt Rott­weil, Urteil vom 25. Janu­ar 2017 – 1 S 23/​16

  1. BGH, NJW 2005, 2852[]
  2. LG Essen, NJW 2004, 527 m.w.N.[]
  3. Wei­den­kaff in Palandt, BGB, 76. Auf­la­ge 2017, § 437 Rn. 42[]
  4. Grü­ne­berg in Palandt, BGB, 76. Auf­la­ge 2017, § 280 Rn. 40 m.w.N.[]
  5. BGHZ 116, 334[]
  6. BGH, NJW 1965, 1585[]
  7. vgl. so auch BGH, NJW 2005, 2852[]