War­te­zeit und Kün­di­gungs­schutz für den ehe­ma­li­gen Leih­ar­beit­neh­mer

Zei­ten, wäh­rend derer ein Leih­ar­beit­neh­mer in den Betrieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert war, sind in einem spä­te­ren Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen ihm und dem Ent­lei­her regel­mä­ßig nicht auf die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzu­rech­nen.

War­te­zeit und Kün­di­gungs­schutz für den ehe­ma­li­gen Leih­ar­beit­neh­mer

Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kün­di­gung dann rechts­un­wirk­sam, wenn sie sozi­al unge­recht­fer­tigt ist und das Arbeits­ver­hält­nis in dem­sel­ben Betrieb oder Unter­neh­men zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung ohne Unter­bre­chung län­ger als sechs Mona­te bestan­den hat. Sinn und Zweck die­ser "War­te­zeit" ist es, den Par­tei­en des Arbeits­ver­hält­nis­ses für eine gewis­se Zeit die Prü­fung zu ermög­li­chen, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len 1.

Auch wenn das Gesetz die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit an einen unun­ter­bro­che­nen recht­li­chen Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses knüpft, so scha­det nach dem Ziel der Rege­lung doch nicht jed­we­de recht­li­che Zäsur. Wird etwa das Arbeits­ver­hält­nis allein auf Ver­an­las­sung des Arbeit­ge­bers für einen ver­hält­nis­mä­ßig kur­zen Zeit­raum unter­bro­chen, so kann die­ser sich in der Regel auf die von ihm selbst gesetz­te Ursa­che nicht beru­fen 2. Von einem "unun­ter­bro­che­nen" Arbeits­ver­hält­nis iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ist des­halb auch dann aus­zu­ge­hen, wenn sich ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis an ein vor­an­ge­gan­ge­nes zwi­schen den­sel­ben Arbeits­ver­trags­par­tei­en naht­los anschließt. Selbst wenn mit der recht­li­chen eine zeit­li­che Zäsur ein­her­geht, ist sie dann unschäd­lich, wenn die Dau­er der tat­säch­li­chen Unter­bre­chung ver­hält­nis­mä­ßig kurz ist und zwi­schen den auf­ein­an­der­fol­gen­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein enger sach­li­cher Zusam­men­hang besteht. Ob die­se Vor­aus­set­zung erfüllt ist, hängt ins­be­son­de­re vom Anlass der Unter­bre­chung und der Art der Wei­ter­be­schäf­ti­gung ab 3.

Wech­selt der Inha­ber des Betriebs oder Unter­neh­mens, in dem der Arbeit­neh­mer beschäf­tigt ist, hat dies regel­mä­ßig kei­nen Ein­fluss auf den Lauf der War­te­frist 4. Liegt ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB vor, ergibt sich die­se Fol­ge unmit­tel­bar aus Absatz 1 Satz 1 der Vor­schrift. Danach tritt der Erwer­ber, auf den ein Betrieb oder ein Betriebs­teil durch Rechts­ge­schäft über­geht, kraft Geset­zes in die bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se ein. Selbst dann, wenn das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ver­äu­ße­rer im Zuge des Betriebs(teil)übergangs durch Kün­di­gung oder Auf­he­bungs­ver­trag auf­ge­löst und anschlie­ßend ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis mit dem Erwer­ber begrün­det wird, schließt dies die Anrech­nung der beim frü­he­ren Betriebs­in­ha­ber erbrach­ten Beschäf­ti­gungs­zei­ten des Arbeit­neh­mers nicht von vor­ne­her­ein aus. Der Über­neh­mer muss sich auf­grund des Betriebs(teil)übergangs so behan­deln las­sen, als bestün­den die arbeits­recht­li­chen Bezie­hun­gen zum Ver­äu­ße­rer wei­ter. Wäre im Ver­hält­nis zu die­sem die recht­li­che Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unschäd­lich, gilt dies nach dem Schutz­zweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​23/​EG auch gegen­über dem Betriebs­er­wer­ber 5.

Zei­ten, die der Arbeit­neh­mer als Leih­ar­beit­neh­mer in den Betrieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert war, fin­den in einem spä­te­ren Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und dem Ent­lei­her bei der Berech­nung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG grund­sätz­lich kei­ne Berück­sich­ti­gung. Das gilt selbst dann, wenn sich die­ses Arbeits­ver­hält­nis naht­los an die Über­las­sung anschließt und der Arbeit­neh­mer schon wäh­rend sei­ner Tätig­keit als Leih­ar­beit­neh­mer im sel­ben Betrieb ein­ge­setzt war 6.

Dafür spricht zunächst der Geset­zes­wort­laut. § 1 Abs. 1 KSchG knüpft für die Gel­tung des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes an den – unun­ter­bro­che­nen – recht­li­chen Bestand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Arbeit­ge­ber als Betriebs­in­ha­ber und nicht an eine tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung im Betrieb oder Unter­neh­men an 7. Auf­grund der Tätig­keit im Rah­men eines Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses ent­steht kein Arbeits­ver­hält­nis zum Ent­lei­her. Das folgt im Umkehr­schluss aus § 9 AÜG.

Für ein sol­ches Norm­ver­ständ­nis spricht fer­ner Sinn und Zweck der War­te­zeit­re­ge­lung. Im Rah­men lega­ler, den Rege­lun­gen des AÜG unter­fal­len­der Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist der Leih­ar­beit­neh­mer zwar weit­ge­hend dem arbeits­be­zo­ge­nen Wei­sungs­recht, der Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit und der Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis des Ent­lei­hers und Betriebs­in­ha­bers unter­stellt. Damit nimmt die­ser aber ledig­lich in einem Teil­be­reich die Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen wahr. Ande­re Funk­tio­nen wie die Lohn­zah­lung, die Ent­gelt­fort­zah­lung bei Krank­heit und die Urlaubs­ge­wäh­rung fal­len typi­scher­wei­se dem Ver­lei­her zu. Soweit den Leih­ar­beit­neh­mer in die­sem Bereich Mit­wir­kungs- und Neben­pflich­ten tref­fen, kann der Ent­lei­her regel­mä­ßig nicht beur­tei­len, ob er sie ord­nungs­ge­mäß erfüllt. Ohne ent­spre­chen­de Kennt­nis wie­der­um ist eine sach­ge­rech­te, dem Geset­zes­zweck genü­gen­de Erpro­bung nicht mög­lich. Das gilt auch dann, wenn die Beschäf­ti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers dazu dient, einen "in der Regel" vor­han­de­nen Per­so­nal­be­darf zu decken. Zwar zäh­len Leih­ar­beit­neh­mer in einem sol­chen Fall bei der Berech­nung der Betriebs­grö­ße iSv. § 23 Abs. 1 KSchG mit 8. Dies beruht aber auf dem beson­de­ren Ziel die­ser Rege­lung. Es besteht dar­in, aus dem Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes sol­che Betrie­be aus­zu­neh­men, die bei objek­ti­ver Betrach­tung typi­sche Merk­ma­le eines Klein­be­triebs auf­wei­sen. Für die­se Beur­tei­lung kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob der Arbeit­ge­ber sei­nen Arbeits­kräf­te­be­darf durch eige­ne Arbeit­neh­mer oder durch Leih­ar­beit­neh­mer absi­chert, die sei­nem arbeits­be­zo­ge­nen Wei­sungs­recht unter­ste­hen. Dage­gen kann der Erpro­bungs­zweck, der bei der War­te­zeit­re­ge­lung in § 1 Abs. 1 KSchG im Vor­der­grund steht, umfas­send nur ver­wirk­licht wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber im Rah­men eines mit ihm begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht nur die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers, son­dern auch des­sen sons­ti­ges Ver­hal­ten zur ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­trags­er­fül­lung aus eige­ner Kennt­nis zu beur­tei­len imstan­de ist 9.

Für Leih­ar­beits­ver­hält­nis­se, die von der Rege­lung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG ("Dreh­tür­klau­sel") erfasst wer­den, gilt nichts ande­res.

Nach die­ser mit Wir­kung zum 1.05.2011 in das Gesetz ein­ge­füg­ten Bestim­mung wird der Gleich­stel­lungs­grund­satz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG durch einen auf das Leih­ar­beits­ver­hält­nis anwend­ba­ren Tarif­ver­trag dann nicht ver­drängt, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer in den letz­ten sechs Mona­ten vor der Über­las­sung an den Ent­lei­her aus einem Arbeits­ver­hält­nis bei die­sem oder einem Arbeit­ge­ber, der mit ihm einen Kon­zern iSd. § 18 AktG bil­det, aus­ge­schie­den ist. Damit soll eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung in den frag­li­chen Fäl­len zwar nicht ganz unter­bun­den, es soll aber ver­hin­dert wer­den, dass Arbeit­neh­mer als Mit­glie­der der Stamm­be­leg­schaft ent­las­sen und kurz dar­auf zu schlech­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen als Zeit­ar­beits­kräf­te wie­der im Unternehmen(sverbund) beschäf­tigt wer­den 10. Zum Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer soll in den gesetz­lich beschrie­be­nen Fäl­len der Grund­satz des "Equal Pay" oder "Equal Tre­at­ment" unein­ge­schränkt gel­ten 11.

Die Rege­lung besagt nichts dar­über, ob Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten als Leih­ar­beit­neh­mer auf die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzu­rech­nen sind. Auf den Streit­fall kommt sie ohne­hin nicht zur Anwen­dung. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG gilt gemäß der Über­gangs­vor­schrift in § 19 AÜG nicht für Leih­ar­beits­ver­hält­nis­se, die – wie das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin zu M – vor dem 15.12 2010 begrün­det wor­den sind. Die Vor­schrift rich­tet sich zudem an den Ver­lei­her, der sei­nen Arbeit­neh­mer zu Arbeits­be­din­gun­gen wie im Ent­lei­her­be­trieb beschäf­ti­gen muss, und nicht an den Ent­lei­her. Hät­te der Gesetz­ge­ber mit der Bestim­mung über ihren unmit­tel­ba­ren Rege­lungs­be­reich hin­aus bewir­ken wol­len, dass Beschäf­ti­gungs­zei­ten als Leih­ar­beit­neh­mer auf die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzu­rech­nen sind, wenn der Arbeit­neh­mer im Anschluss an die Über­las­sung vom Ent­lei­her oder von einem mit die­sem kon­zern­recht­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men ein­ge­stellt wird, hät­te er dies deut­li­cher zum Aus­druck brin­gen müs­sen.

Die Arbeit­neh­me­rin hat nicht gel­tend gemacht, dass M nicht im Besitz der erfor­der­li­chen Erlaub­nis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) gewe­sen und des­halb – kraft gesetz­li­cher Fik­ti­on (§ 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG) – bereits vor dem 1.02.2010 ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en zustan­de gekom­men sei. Ihr Arbeits­ver­hält­nis mit M stellt auch kein Schein­ge­schäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB dar. Nach die­ser Bestim­mung ist eine Wil­lens­er­klä­rung, die einem ande­ren gegen­über abzu­ge­ben ist, nich­tig, wenn sie mit des­sen Ein­ver­ständ­nis nur zum Schein abge­ge­ben wird. Dahin­ge­hen­de Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht getrof­fen. Es hat nicht ange­nom­men, M habe im Ver­hält­nis zur Arbeit­neh­me­rin in der Wei­se als "Stroh­mann" fun­giert, dass die Rech­te und Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­hält­nis tat­säch­lich nicht mit ihr, son­dern mit der Schuld­ne­rin hät­ten begrün­det wer­den sol­len, und die Arbeit­neh­me­rin damit ein­ver­stan­den gewe­sen sei. Über­gan­ge­nen Sach­vor­trag zeigt die Arbeit­neh­me­rin inso­weit nicht auf. Eben­so wenig kann auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ange­nom­men wer­den, M habe im Rah­men des Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses fak­tisch nicht die übli­chen Arbeit­ge­ber­pflich­ten oder das Arbeit­ge­ber­ri­si­ko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG) über­nom­men – mit dem mög­li­chen Ergeb­nis, dass nach § 1 Abs. 2 AÜG zu ver­mu­ten wäre, sie betrei­be Arbeits­ver­mitt­lung. Im Übri­gen hät­te selbst dies nicht zur Fol­ge, dass ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen der Arbeit­neh­me­rin und der Schuld­ne­rin als Ent­lei­he­rin begrün­det wor­den wäre 12.

Das Vor­brin­gen der Arbeit­neh­me­rin, die "Zwi­schen­schal­tung" des Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses habe allein der Ver­kür­zung bzw. Umge­hung des ihr zuste­hen­den kün­di­gungs­recht­li­chen Bestands­schut­zes gedient, berech­tigt nicht zu der Annah­me, zwi­schen den Par­tei­en habe in Wahr­heit schon seit dem 2.11.2009 ein Arbeits­ver­hält­nis bestan­den. Wer­den durch ein Aus­wei­chen auf Arbeits­ver­mitt­lung beim Ent­lei­her gel­ten­de Arbeits­be­din­gun­gen in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se umgan­gen, kann dies zu Leis­tungs­pflich­ten des Ent­lei­hers, nicht aber zum Ent­ste­hen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen ihm und dem Leih­ar­beit­neh­mer füh­ren 13. Zielt die Begrün­dung eines Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses auf die Umge­hung zwin­gen­der Kün­di­gungs­schutz­vor­schrif­ten, kann dem Schutz­be­dürf­nis des Arbeit­neh­mers in der Regel dadurch hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den, dass es dem Ent­lei­her im Rah­men eines spä­te­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­wehrt wird, sich auf die Unter­bre­chung durch das vor­an­ge­gan­ge­ne Leih­ar­beits­ver­hält­nis zu beru­fen. Es ist nicht gebo­ten, schon wäh­rend der – als sol­cher lega­len – Über­las­sung vom Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her aus­zu­ge­hen 14.

Eine Anrech­nung vor dem 1.02.2010 erbrach­ter Beschäf­ti­gungs­zei­ten kommt nicht des­halb in Betracht, weil die Schuld­ne­rin die ehe­mals durch Anton Schle­cker betrie­be­ne Ver­kaufs­stel­le gemäß § 613a BGB über­nom­men hät­te. Ein Betriebs(teil)übergang im Sin­ne der Vor­schrift liegt nicht vor. Dar­aus folgt zugleich, dass die Zwi­schen­be­schäf­ti­gung bei M jeden­falls nicht dazu gedient hat, eine andern­falls nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 1 Abs. 1 KSchG gebo­te­ne Berück­sich­ti­gung der bei Anton Schle­cker erbrach­ten Beschäf­ti­gungs­zei­ten im Arbeits­ver­hält­nis mit der Schuld­ne­rin zu umge­hen.

Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB setzt vor­aus, dass ein neu­er Rechts­trä­ger die wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung ihrer Iden­ti­tät fort­führt. Der Begriff wirt­schaft­li­che Ein­heit bezieht sich auf eine auf Dau­er ange­leg­te orga­ni­sa­to­ri­sche Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­ner Ziel­set­zung. Ob ein im Wesent­li­chen unver­än­der­ter Fort­be­stand der orga­ni­sier­ten Gesamt­heit "Betrieb" bei einem neu­en Inha­ber anzu­neh­men ist, rich­tet sich nach den Umstän­den des kon­kre­ten Ein­zel­falls. Dabei sind ins­be­son­de­re die Art des betref­fen­den Betriebs, der Über­gang mate­ri­el­ler Betriebs­mit­tel wie beweg­li­cher Güter und Gebäu­de, der Wert imma­te­ri­el­ler Akti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en Inha­ber, der Über­gang von Kund­schaft und Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen, der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er einer Unter­bre­chung die­ser Tätig­keit in den Blick zu neh­men. Die Iden­ti­tät der Ein­heit kann sich auch aus ihrem Per­so­nal, ihren Füh­rungs­kräf­ten, ihrer Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on, ihren Betriebs­me­tho­den und ggf. den ihr zur Ver­fü­gung ste­hen­den Betriebs­mit­teln erge­ben. Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und den Pro­duk­ti­ons- oder Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu 15.

In Bran­chen, in denen es im Wesent­li­chen auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt, kann auch eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern, die durch eine gemein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den sind, eine wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vor­gän­ger gezielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Hin­ge­gen stellt die blo­ße Fort­füh­rung der Tätig­keit durch einen Ande­ren (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so wenig einen Betriebs­über­gang dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge 16. Eine wirt­schaft­li­che Ein­heit darf nicht als blo­ße Tätig­keit ver­stan­den wer­den 17. Wesent­li­che Ände­run­gen in der Orga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur oder im Kon­zept der betrieb­li­chen Tätig­keit kön­nen einer Wah­rung der Iden­ti­tät ent­ge­gen­ste­hen 18.

Die von einem Erwer­ber über­nom­me­ne orga­ni­sier­te Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen muss im Übri­gen bereits beim Ver­äu­ße­rer eine abgrenz­ba­re wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­ge­stellt und damit die Qua­li­tät eines Betriebs oder Betriebs­teils gehabt haben, um die Vor­aus­set­zung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfül­len zu kön­nen 19. Nicht not­wen­dig ist, dass die frag­li­che Ein­heit ihre "orga­ni­sa­to­ri­sche Selb­stän­dig­keit" behält 20.

Danach ist für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Wür­di­gung, die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 613a BGB lägen nicht vor, nicht zu bean­stan­den. Dem Vor­brin­gen der Arbeit­neh­me­rin, die Schuld­ne­rin habe die ehe­mals durch Anton Schle­cker betrie­be­ne Ver­kaufs­stel­le Ü als einen ihrer "XL"-Märkte fort­ge­führt, ist nicht zu ent­neh­men, dass es sich dabei um einen Betriebs­teil im Sin­ne einer über­gangs­fä­hi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit gehan­delt hät­te. Abge­se­hen davon hat die Schuld­ne­rin nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts weder säch­li­che Betriebs­mit­tel der Ver­kaufs­stel­le – etwa die Laden­ein­rich­tung oder dort vor­han­de­ne Ware – in ihren Markt über­nom­men, noch die betref­fen­den Räum­lich­kei­ten bezo­gen oder den "Haupt­teil" der Arbeit­neh­mer, die in der frag­li­chen Ver­kaufs­stel­le beschäf­tigt waren, über­nom­men. Dem ist die Arbeit­neh­me­rin nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Soweit sie behaup­tet hat, am Eröff­nungs­tag im frag­li­chen "XL"-Markt gemein­sam mit ehe­ma­li­gen Arbeits­kol­le­gen Arbeits­leis­tun­gen erbracht zu haben, reicht dies für eine Anwen­dung von § 613a BGB nicht aus, zumal der Vor­trag nicht erken­nen lässt, auf wes­sen Wei­sung der Ein­satz beruh­te. Eben­so wenig ist die im Auf­he­bungs­ver­trag mit Anton Schle­cker über den Urlaub getrof­fe­ne Rege­lung ein Indiz für einen Betriebs(teil)übergang. Die Ver­ein­ba­rung kann eben­so gut auf Abspra­chen beru­hen, die mit einem sol­chen Über­gang nichts zu tun haben. Das Glei­che gilt für die Behaup­tung der Arbeit­neh­me­rin, ihr sei eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung im "XL"-Markt der Schuld­ne­rin in Ü in Aus­sicht gestellt wor­den.

Die bei Anton Schle­cker erbrach­ten Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten sind nicht des­halb auf die War­te­zeit im Ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en anzu­rech­nen, weil die Schuld­ne­rin mit Anton Schle­cker einen Gemein­schafts­be­trieb geführt hät­te. Die Arbeit­neh­me­rin hat – auch unter Berück­sich­ti­gung ihr zugu­te­kom­men­der Beweis­erleich­te­run­gen 21 – kei­ne hin­rei­chen­den Umstän­de dar­ge­tan, die dafür sprä­chen, die Schuld­ne­rin habe sich mit Anton Schle­cker auf eine gemein­sa­me Betriebs­füh­rung ver­stän­digt. Eben­so wenig gibt es Anhalts­punk­te für eine gemein­sa­me Betriebs­füh­rung von Schuld­ne­rin und M. Es kann des­halb offen­blei­ben, ob die von meh­re­ren Unter­neh­men gemein­sam aus­ge­üb­te betrieb­li­che Lei­tungs­macht gene­rell – und schon als sol­che – eine aus­rei­chen­de Grund­la­ge für die Anrech­nung von Beschäf­ti­gungs­zei­ten sein kann, die der Arbeit­neh­mer zuvor in einem Arbeits­ver­hält­nis mit einem ande­ren der betei­lig­ten Unter­neh­men erbracht hat.

Von einem gemein­sa­men Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men ist aus­zu­ge­hen, wenn die im Betrieb vor­han­de­nen mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Betriebs­mit­tel für die arbeits­tech­ni­schen Zwe­cke zusam­men­ge­fasst, geord­net und gezielt ein­ge­setzt wer­den und der Ein­satz der mensch­li­chen Arbeits­kraft von einem ein­heit­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat gesteu­ert wird. Dazu müs­sen sich die betei­lig­ten Unter­neh­men zumin­dest kon­klu­dent zu einer gemein­sa­men Betriebs­füh­rung recht­lich ver­bun­den haben. Die ein­heit­li­che Lei­tung muss sich auf die wesent­li­chen Funk­tio­nen eines Arbeit­ge­bers in sozia­len und per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten erstre­cken. Eine ledig­lich unter­neh­me­ri­sche Zusam­men­ar­beit genügt hier­für nicht. Viel­mehr müs­sen gera­de die sozia­len und per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten insti­tu­tio­nell ein­heit­lich für die betei­lig­ten Unter­neh­men wahr­ge­nom­men wer­den 22.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, Ent­schei­dun­gen in per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten sei­en für die bei der Schuld­ne­rin ange­stell­ten Arbeit­neh­mer aus­schließ­lich durch deren eige­ne Ver­triebs- und/​oder Regio­nal­lei­tung getrof­fen wor­den. Die damit betrau­ten Per­so­nen sei­en nur für die Beschäf­tig­ten der Schuld­ne­rin zustän­dig gewe­sen. Auch die Geschäfts­füh­rer der in Betracht kom­men­den Unter­neh­men sei­en nicht die­sel­ben gewe­sen. Die Arbeit­neh­me­rin greift die­se Fest­stel­lun­gen nicht an. Die unter­neh­me­ri­sche Zusam­men­ar­beit zwi­schen der Schuld­ne­rin und Anton Schle­cker, die Iden­ti­tät der Bezugs­quel­len für das Waren­sor­ti­ment und eine ein­heit­li­che Lohn­buch­hal­tung erzeu­gen kei­nen gemein­sa­men betrieb­li­chen Lei­tungs­ap­pa­rat. Das gilt selbst dann, wenn die Zusam­men­ar­beit auf der Aus­übung einer – bis zur Betriebs­ebe­ne durch­schla­gen­den – kon­zern­recht­li­chen Wei­sungs­macht beruht haben soll­te 23.

Damit steht gleich­wohl noch nicht fest, dass der Arbeit­neh­me­rin der all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz nach § 1 ff. KSchG nicht zustand. Das Arbeits­ge­richt hat zu prü­fen, ob sich die Par­tei­en nicht kon­klu­dent auf eine Anrech­nung der von der Arbeit­neh­me­rin bei Anton Schle­cker und/​oder M erbrach­ten Beschäf­ti­gungs­zei­ten ver­stän­digt haben und ob andern­falls der Ent­geg­nung des Beklag­ten, die War­te­zeit sei nicht erfüllt, womög­lich der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen­steht.

§ 1 Abs. 1 KSchG ist ein­sei­tig zwin­gen­des Recht. Ver­ein­ba­run­gen zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers sind unwirk­sam 24. Abwei­chen­de Rege­lun­gen zuguns­ten des Arbeit­neh­mers, etwa ein­zel­ver­trag­li­che oder kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen über den Aus­schluss oder die Ver­kür­zung der War­te­zeit oder über die Anrech­nung von Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten bei dem­sel­ben oder einem ande­ren Arbeit­ge­ber, sind dage­gen zuläs­sig 25. Ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen die­ser Art müs­sen nicht aus­drück­lich getrof­fen wer­den. Sie kön­nen sich auch aus kon­klu­den­tem Ver­hal­ten erge­ben 26.

Im Schrift­tum wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, von einer still­schwei­gen­den Ver­ein­ba­rung über die Anrech­nung von Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten sei regel­mä­ßig dann aus­zu­ge­hen, wenn der Arbeit­neh­mer inner­halb eines Kon­zerns zu einem ande­ren Unter­neh­men "ver­setzt" wer­de, selbst wenn dies mit dem Abschluss eines neu­en Arbeits­ver­trags ein­her­ge­he 27. Ande­re Stim­men ver­lan­gen eine kon­kre­te Anrech­nungs­ver­ein­ba­rung 28. Teil­wei­se wird danach unter­schie­den, ob es sich um einen Ein­zel­fall han­delt oder eine Grup­pe von Arbeit­neh­mern betrof­fen ist. Im letzt­ge­nann­ten Fall sei typi­scher­wei­se von einer Ver­ein­ba­rung über die Anrech­nung von Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten aus­zu­ge­hen 29. Wei­te­re Stim­men hal­ten auch ohne ent­spre­chen­de Abre­de die bei einem Toch­ter­un­ter­neh­men erbrach­te Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit im Arbeits­ver­hält­nis mit der Kon­zern­mut­ter für anre­chen­bar, weil andern­falls die Gefahr einer Umge­hung von § 1 KSchG bestehe. Das glei­che soll bei kon­zern­be­zo­ge­ner Aus­ge­stal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gel­ten 30.

Im Streit­fall dürf­te zwar schon nach dem Vor­brin­gen des Beklag­ten von einer kon­zern­recht­li­chen Ver­bun­den­heit der Schuld­ne­rin mit Anton Schle­cker aus­zu­ge­hen sein. Es ste­hen aber weder ein "Wech­sel" vom beherrsch­ten zum herr­schen­den Unter­neh­men, noch eine kon­zern­be­zo­ge­ne Aus­ge­stal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Arbeit­neh­me­rin in Rede. Zumin­dest außer­halb der­ar­ti­ger Fall­ge­stal­tun­gen wider­spricht eine typi­sie­ren­de Betrach­tung der Wer­tung des Geset­zes. Der all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz ist nicht kon­zern­be­zo­gen, son­dern betriebs, allen­falls unter­neh­mens­be­zo­gen aus­ge­stal­tet. Das gilt auch dann, wenn auf der Gesell­schaf­ter­ebe­ne Per­so­nen­iden­ti­tät besteht. Wird der Arbeit­neh­mer nach Auf­lö­sung sei­nes bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­ses im Unter­neh­mens­ver­bund wei­ter­be­schäf­tigt, bedarf es des­halb für die Annah­me einer kon­klu­den­ten Ver­ein­ba­rung über die Anrech­nung vor­an­ge­gan­ge­ner Beschäf­ti­gungs­zei­ten beson­de­rer Anhalts­punk­te. Die­se kön­nen sich aus den Umstän­den erge­ben, unter denen der Wech­sel voll­zo­gen wur­de. Geht er aus­schließ­lich auf die Initia­ti­ve des Arbeit­ge­bers zurück und wird der Arbeit­neh­mer beim ver­bun­de­nen Unter­neh­men zu annä­hernd glei­chen Arbeits­be­din­gun­gen ohne Ver­ein­ba­rung einer Pro­be­zeit wei­ter­be­schäf­tigt, kann dies ein gewich­ti­ges Indiz für eine sol­che Ver­ein­ba­rung sein. Mög­li­cher­wei­se soll eine War­te­zeit im Arbeits­ver­hält­nis mit dem neu­en Arbeit­ge­ber sogar ganz aus­ge­schlos­sen sein.

Drän­gen "alter" und "neu­er" Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer gemein­sam zum Unter­neh­mens­wech­sel und ver­fol­gen sie dabei vor­ran­gig das Ziel, den Ver­lust des Kün­di­gungs­schut­zes her­bei­zu­füh­ren, kann der Arbeit­neh­mer über­dies nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 162 BGB so zu stel­len sein, als hät­te er die War­te­frist beim neu­en Arbeit­ge­ber bereits erfüllt 31.

Ange­sichts des­sen ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en zur Anwen­dung gelangt.

Die Arbeit­neh­me­rin hat­te bei Abschluss des Auf­he­bungs­ver­trags mit Anton Schle­cker einen erheb­li­chen sozia­len Besitz­stand erwor­ben. Sie war zu die­sem Zeit­punkt 54 Jah­re alt und gehör­te dem Betrieb 12 Jah­re an. Dass sie infol­ge der Schlie­ßung der Ver­kaufs­stel­le unter Berück­sich­ti­gung der gesetz­li­chen Vor­ga­ben zur Sozi­al­aus­wahl zur Kün­di­gung ange­stan­den hät­te, ist weder behaup­tet noch objek­tiv ersicht­lich. Fer­ner spre­chen die äuße­ren Umstän­de dafür, dass die in Rede ste­hen­den Arbeit­ge­ber­wech­sel aus­schließ­lich von Arbeit­ge­ber­sei­te ver­an­lasst waren. So heißt es in dem "Begrü­ßungs­schrei­ben" der M vom 14.10.2009: "Ihr Arbeits­ver­trag wur­de heu­te an Ihren zustän­di­gen Vor­ge­set­zen bei der Fir­ma Schle­cker ver­sandt. Die­ser wird sich in den nächs­ten Tagen zwecks Ver­trags­un­ter­zeich­nung mit Ihnen in Ver­bin­dung set­zen". Zu der weni­ge Mona­te spä­ter erfolg­ten Been­di­gung des Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses und der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Schuld­ne­rin hat der Beklag­te vor­ge­tra­gen, bei­des beru­he auf deren Ent­schei­dung, "künf­tig kei­ne Leih­ar­beit­neh­mer mehr zu beschäf­ti­gen". Im "Begrü­ßungs­schrei­ben" der Schuld­ne­rin vom 18.01.2010 wird die Arbeit­neh­me­rin zudem auf­ge­for­dert, sich "schnellst­mög­lich mit [ihrem] Vor­ge­set­zen im Hin­blick auf die dor­ti­ge Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses in Ver­bin­dung [zu] set­zen". Die Vor­ga­ben waren fak­tisch dar­auf ange­legt, die Arbeit­neh­me­rin aus einem durch Anton Schle­cker geführ­ten Betrieb in den Betrieb eines mit die­sem ver­bun­de­nen Unter­neh­mens zu "ver­set­zen". Die­sem wie­der­um war dar­an gele­gen, für den Auf­bau sei­ner eige­nen Dro­ge­rie­markt­ket­te erfah­re­ne und mit den orga­ni­sa­to­ri­schen Abläu­fen ver­trau­te Arbeits­kräf­te zu gewin­nen.

Es lie­gen dar­über hin­aus Umstän­de vor, die bei der Arbeit­neh­me­rin den Ein­druck ent­ste­hen las­sen konn­ten, ihre Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se stün­den trotz des Wech­sels der Ver­trags­ar­beit­ge­ber und einer damit ein­her­ge­hen­den Ver­schlech­te­rung ein­zel­ner Arbeits­be­din­gun­gen in einem inne­ren Zusam­men­hang. So wur­de ihr bereits im Auf­he­bungs­ver­trag mit Anton Schle­cker die "Mit­nah­me" von Rest­ur­laub zu "XL" zuge­sagt. In dem "Begrü­ßungs­schrei­ben" von M heißt es, sie möge ihre Urlaubs- und Frei­zeit­pla­nung mit dem "Vor­ge­setz­ten der Fa. Schle­cker" abstim­men; Urlaubs, Frei­zeit- und Krank­heits­ta­ge soll­ten über die Sys­te­me der "Fa. Schle­cker" erfasst wer­den. Der mit M geschlos­se­ne Arbeits­ver­trag ent­hält unter § 5 (Pro­be­zeit) das Kür­zel "./​.". Auch der mit der Schuld­ne­rin geschlos­se­ne Ver­trag sieht kei­ne Pro­be­zeit vor. Der aus­drück­li­che oder still­schwei­gen­de Ver­zicht auf eine Pro­be­zeit mag zwar für sich genom­men kein hin­rei­chen­des Indiz für die Ver­ein­ba­rung sein, Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten auf die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzu­rech­nen. Ande­res kann aber gel­ten, wenn – wie hier, zusätz­li­che Umstän­de beim Arbeit­neh­mer die Vor­stel­lung erwe­cken muss­ten, sei­ne Tätig­keit beim bis­he­ri­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber set­ze sich beim neu­en unver­än­dert fort.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Febru­ar 2014 – 2 AZR 859/​11

  1. zB BAG 20.06.2013 – 2 AZR 790/​11, Rn. 12; 7.07.2011 – 2 AZR 12/​10, Rn. 21 mwN, BAGE 138, 321[]
  2. zu die­sem aus § 162 BGB abge­lei­te­ten Ansatz vgl. BAG 28.08.2008 – 2 AZR 101/​07, Rn. 18; 19.06.2007 – 2 AZR 94/​06, Rn. 13, BAGE 123, 185[]
  3. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 790/​11, Rn. 13; 7.07.2011 – 2 AZR 12/​10, Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321[]
  4. statt vie­ler KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 119 f.; vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 116[]
  5. vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 54/​12, Rn. 26 f.; 27.06.2002 – 2 AZR 270/​01, zu B 3 der Grün­de, BAGE 102, 58[]
  6. vgl. vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 123; HaKo-BAG­chR/­May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; HWK/​Quecke 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10; Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 63; KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 107[]
  7. vgl. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 14; 8.12 1988 – 2 AZR 308/​88, zu 3 b der Grün­de, BAGE 60, 282[]
  8. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 11 ff.[]
  9. in der Ten­denz aA Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Deinert BAG­chR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25[]
  10. BT-Drs. 17/​4804 S. 9[]
  11. vgl. ErfK/​Wank 14. Aufl. § 3 AÜG Rn. 24a[]
  12. zu den Rechts­fol­gen der gesetz­li­chen Ver­mu­tung vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/​13, Rn. 9; 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 22[]
  13. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 32 ff.; BGH 12.12 2012 – VIII ZR 89/​12, Rn. 15[]
  14. ähn­lich BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 35[]
  15. st. Rspr., vgl. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/​12, Rn. 22; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 39[]
  16. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/​12, Rn. 23; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 40[]
  17. EuGH 20.01.2011 – C‑463/​09 – [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I‑95[]
  18. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/​12, Rn. 24; 10.05.2012 – 8 AZR 434/​11, Rn. 26[]
  19. vgl. BAG 13.10.2011 – 8 AZR 455/​10, Rn. 37, BAGE 139, 309; 7.04.2011 – 8 AZR 730/​09, Rn. 16[]
  20. vgl. EuGH 12.02.2009 – C‑466/​07 – [Kla­ren­berg] Rn. 48, Slg. 2009, I‑803[]
  21. dazu BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn. 21 mwN, BAGE 142, 36[]
  22. BAG 14.08.2013 – 7 ABR 46/​11, Rn. 27; 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn.20, BAGE 142, 36, jeweils mwN[]
  23. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/​11, Rn.20, BAGE 142, 36[]
  24. BAG 14.05.1987 – 2 AZR 380/​86, zu B I der Grün­de, BAGE 55, 298[]
  25. BAG 2.06.2005 – 2 AZR 480/​04, zu B I 4 b aa der Grün­de, BAGE 115, 92; 8.06.1972 – 2 AZR 285/​71, zu 5 b aa der Grün­de; vgl. auch BAG 20.06.2013 – 2 AZR 790/​11, Rn. 14 mwN[]
  26. SES/​Schwarze KSchG § 1 Rn. 30[]
  27. vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 115; SES/​Schwarze KSchG § 1 Rn. 30[]
  28. vgl. KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 118; Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25; Wind­bich­ler Arbeits­recht im Kon­zern 1989 S. 223 f.[]
  29. Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 62[]
  30. APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 45; HaKo-BAG­chR/­May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63[]
  31. HaKo-BAG­chR/­May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63[]