Wartezeit und Kündigungsschutz für den ehemaligen Leiharbeitnehmer

Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen.

Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung dann rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen¹.

Auch wenn das Gesetz die sechsmonatige Wartezeit an einen ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses knüpft, so schadet nach dem Ziel der Regelung doch nicht jedwede rechtliche Zäsur. Wird etwa das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen, so kann dieser sich in der Regel auf die von ihm selbst gesetzte Ursache nicht berufen². Von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ist deshalb auch dann auszugehen, wenn sich ein neues Arbeitsverhältnis an ein vorangegangenes zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien nahtlos anschließt. Selbst wenn mit der rechtlichen eine zeitliche Zäsur einhergeht, ist sie dann unschädlich, wenn die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt insbesondere vom Anlass der Unterbrechung und der Art der Weiterbeschäftigung ab³.

Wechselt der Inhaber des Betriebs oder Unternehmens, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, hat dies regelmäßig keinen Einfluss auf den Lauf der Wartefrist⁴. Liegt ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB vor, ergibt sich diese Folge unmittelbar aus Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift. Danach tritt der Erwerber, auf den ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft übergeht, kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer im Zuge des Betriebs(teil)übergangs durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag aufgelöst und anschließend ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber begründet wird, schließt dies die Anrechnung der beim früheren Betriebsinhaber erbrachten Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers nicht von vorneherein aus. Der Übernehmer muss sich aufgrund des Betriebs(teil)übergangs so behandeln lassen, als bestünden die arbeitsrechtlichen Beziehungen zum Veräußerer weiter. Wäre im Verhältnis zu diesem die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses unschädlich, gilt dies nach dem Schutzzweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch gegenüber dem Betriebserwerber⁵.

Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer im selben Betrieb eingesetzt war⁶.

Dafür spricht zunächst der Gesetzeswortlaut. § 1 Abs. 1 KSchG knüpft für die Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes an den – ununterbrochenen – rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber als Betriebsinhaber und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen an⁷. Aufgrund der Tätigkeit im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses entsteht kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Das folgt im Umkehrschluss aus § 9 AÜG.

Für ein solches Normverständnis spricht ferner Sinn und Zweck der Wartezeitregelung. Im Rahmen legaler, den Regelungen des AÜG unterfallender Arbeitnehmerüberlassung ist der Leiharbeitnehmer zwar weitgehend dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht, der Organisationshoheit und der Dispositionsbefugnis des Entleihers und Betriebsinhabers unterstellt. Damit nimmt dieser aber lediglich in einem Teilbereich die Arbeitgeberfunktionen wahr. Andere Funktionen wie die Lohnzahlung, die Entgeltfortzahlung bei Krankheit und die Urlaubsgewährung fallen typischerweise dem Verleiher zu. Soweit den Leiharbeitnehmer in diesem Bereich Mitwirkungs- und Nebenpflichten treffen, kann der Entleiher regelmäßig nicht beurteilen, ob er sie ordnungsgemäß erfüllt. Ohne entsprechende Kenntnis wiederum ist eine sachgerechte, dem Gesetzeszweck genügende Erprobung nicht möglich. Das gilt auch dann, wenn die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers dazu dient, einen „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf zu decken. Zwar zählen Leiharbeitnehmer in einem solchen Fall bei der Berechnung der Betriebsgröße iSv. § 23 Abs. 1 KSchG mit⁸. Dies beruht aber auf dem besonderen Ziel dieser Regelung. Es besteht darin, aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solche Betriebe auszunehmen, die bei objektiver Betrachtung typische Merkmale eines Kleinbetriebs aufweisen. Für diese Beurteilung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Arbeitgeber seinen Arbeitskräftebedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer absichert, die seinem arbeitsbezogenen Weisungsrecht unterstehen. Dagegen kann der Erprobungszweck, der bei der Wartezeitregelung in § 1 Abs. 1 KSchG im Vordergrund steht, umfassend nur verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines mit ihm begründeten Arbeitsverhältnisses nicht nur die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern auch dessen sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis zu beurteilen imstande ist⁹.

Für Leiharbeitsverhältnisse, die von der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG („Drehtürklausel“) erfasst werden, gilt nichts anderes.

Nach dieser mit Wirkung zum 1.05.2011 in das Gesetz eingefügten Bestimmung wird der Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG durch einen auf das Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag dann nicht verdrängt, wenn der Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit ihm einen Konzern iSd. § 18 AktG bildet, ausgeschieden ist. Damit soll eine Arbeitnehmerüberlassung in den fraglichen Fällen zwar nicht ganz unterbunden, es soll aber verhindert werden, dass Arbeitnehmer als Mitglieder der Stammbelegschaft entlassen und kurz darauf zu schlechteren Arbeitsbedingungen als Zeitarbeitskräfte wieder im Unternehmen(sverbund) beschäftigt werden¹⁰. Zum Schutz der Leiharbeitnehmer soll in den gesetzlich beschriebenen Fällen der Grundsatz des „Equal Pay“ oder „Equal Treatment“ uneingeschränkt gelten¹¹.

Die Regelung besagt nichts darüber, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind. Auf den Streitfall kommt sie ohnehin nicht zur Anwendung. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG gilt gemäß der Übergangsvorschrift in § 19 AÜG nicht für Leiharbeitsverhältnisse, die – wie das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin zu M – vor dem 15.12 2010 begründet worden sind. Die Vorschrift richtet sich zudem an den Verleiher, der seinen Arbeitnehmer zu Arbeitsbedingungen wie im Entleiherbetrieb beschäftigen muss, und nicht an den Entleiher. Hätte der Gesetzgeber mit der Bestimmung über ihren unmittelbaren Regelungsbereich hinaus bewirken wollen, dass Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung vom Entleiher oder von einem mit diesem konzernrechtlich verbundenen Unternehmen eingestellt wird, hätte er dies deutlicher zum Ausdruck bringen müssen.

Die Arbeitnehmerin hat nicht geltend gemacht, dass M nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) gewesen und deshalb – kraft gesetzlicher Fiktion (§ 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG) – bereits vor dem 1.02.2010 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Ihr Arbeitsverhältnis mit M stellt auch kein Scheingeschäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB dar. Nach dieser Bestimmung ist eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Dahingehende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Es hat nicht angenommen, M habe im Verhältnis zur Arbeitnehmerin in der Weise als „Strohmann“ fungiert, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht mit ihr, sondern mit der Schuldnerin hätten begründet werden sollen, und die Arbeitnehmerin damit einverstanden gewesen sei. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Arbeitnehmerin insoweit nicht auf. Ebenso wenig kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts angenommen werden, M habe im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses faktisch nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG) übernommen – mit dem möglichen Ergebnis, dass nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermuten wäre, sie betreibe Arbeitsvermittlung. Im Übrigen hätte selbst dies nicht zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitnehmerin und der Schuldnerin als Entleiherin begründet worden wäre¹².

Das Vorbringen der Arbeitnehmerin, die „Zwischenschaltung“ des Leiharbeitsverhältnisses habe allein der Verkürzung bzw. Umgehung des ihr zustehenden kündigungsrechtlichen Bestandsschutzes gedient, berechtigt nicht zu der Annahme, zwischen den Parteien habe in Wahrheit schon seit dem 2.11.2009 ein Arbeitsverhältnis bestanden. Werden durch ein Ausweichen auf Arbeitsvermittlung beim Entleiher geltende Arbeitsbedingungen in rechtsmissbräuchlicher Weise umgangen, kann dies zu Leistungspflichten des Entleihers, nicht aber zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen¹³. Zielt die Begründung eines Leiharbeitsverhältnisses auf die Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften, kann dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers in der Regel dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass es dem Entleiher im Rahmen eines späteren Arbeitsverhältnisses verwehrt wird, sich auf die Unterbrechung durch das vorangegangene Leiharbeitsverhältnis zu berufen. Es ist nicht geboten, schon während der – als solcher legalen – Überlassung vom Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher auszugehen¹⁴.

Eine Anrechnung vor dem 1.02.2010 erbrachter Beschäftigungszeiten kommt nicht deshalb in Betracht, weil die Schuldnerin die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle gemäß § 613a BGB übernommen hätte. Ein Betriebs(teil)übergang im Sinne der Vorschrift liegt nicht vor. Daraus folgt zugleich, dass die Zwischenbeschäftigung bei M jedenfalls nicht dazu gedient hat, eine andernfalls nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 1 Abs. 1 KSchG gebotene Berücksichtigung der bei Anton Schlecker erbrachten Beschäftigungszeiten im Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin zu umgehen.

Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB setzt voraus, dass ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls. Dabei sind insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit in den Blick zu nehmen. Die Identität der Einheit kann sich auch aus ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu¹⁵.

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge¹⁶. Eine wirtschaftliche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden¹⁷. Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Wahrung der Identität entgegenstehen¹⁸.

Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen muss im Übrigen bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebs oder Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können¹⁹. Nicht notwendig ist, dass die fragliche Einheit ihre „organisatorische Selbständigkeit“ behält²⁰.

Danach ist für das Bundesarbeitsgericht die Würdigung, die tatsächlichen Voraussetzungen des § 613a BGB lägen nicht vor, nicht zu beanstanden. Dem Vorbringen der Arbeitnehmerin, die Schuldnerin habe die ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü als einen ihrer „XL“-Märkte fortgeführt, ist nicht zu entnehmen, dass es sich dabei um einen Betriebsteil im Sinne einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit gehandelt hätte. Abgesehen davon hat die Schuldnerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weder sächliche Betriebsmittel der Verkaufsstelle – etwa die Ladeneinrichtung oder dort vorhandene Ware – in ihren Markt übernommen, noch die betreffenden Räumlichkeiten bezogen oder den „Hauptteil“ der Arbeitnehmer, die in der fraglichen Verkaufsstelle beschäftigt waren, übernommen. Dem ist die Arbeitnehmerin nicht entgegengetreten. Soweit sie behauptet hat, am Eröffnungstag im fraglichen „XL“-Markt gemeinsam mit ehemaligen Arbeitskollegen Arbeitsleistungen erbracht zu haben, reicht dies für eine Anwendung von § 613a BGB nicht aus, zumal der Vortrag nicht erkennen lässt, auf wessen Weisung der Einsatz beruhte. Ebenso wenig ist die im Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker über den Urlaub getroffene Regelung ein Indiz für einen Betriebs(teil)übergang. Die Vereinbarung kann ebenso gut auf Absprachen beruhen, die mit einem solchen Übergang nichts zu tun haben. Das Gleiche gilt für die Behauptung der Arbeitnehmerin, ihr sei eine Weiterbeschäftigung im „XL“-Markt der Schuldnerin in Ü in Aussicht gestellt worden.

Die bei Anton Schlecker erbrachten Vorbeschäftigungszeiten sind nicht deshalb auf die Wartezeit im Vertragsverhältnis der Parteien anzurechnen, weil die Schuldnerin mit Anton Schlecker einen Gemeinschaftsbetrieb geführt hätte. Die Arbeitnehmerin hat – auch unter Berücksichtigung ihr zugutekommender Beweiserleichterungen²¹ – keine hinreichenden Umstände dargetan, die dafür sprächen, die Schuldnerin habe sich mit Anton Schlecker auf eine gemeinsame Betriebsführung verständigt. Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte für eine gemeinsame Betriebsführung von Schuldnerin und M. Es kann deshalb offenbleiben, ob die von mehreren Unternehmen gemeinsam ausgeübte betriebliche Leitungsmacht generell – und schon als solche – eine ausreichende Grundlage für die Anrechnung von Beschäftigungszeiten sein kann, die der Arbeitnehmer zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit einem anderen der beteiligten Unternehmen erbracht hat.

Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die im Betrieb vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Betriebsführung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt hierfür nicht. Vielmehr müssen gerade die sozialen und personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden²².

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten seien für die bei der Schuldnerin angestellten Arbeitnehmer ausschließlich durch deren eigene Vertriebs- und/oder Regionalleitung getroffen worden. Die damit betrauten Personen seien nur für die Beschäftigten der Schuldnerin zuständig gewesen. Auch die Geschäftsführer der in Betracht kommenden Unternehmen seien nicht dieselben gewesen. Die Arbeitnehmerin greift diese Feststellungen nicht an. Die unternehmerische Zusammenarbeit zwischen der Schuldnerin und Anton Schlecker, die Identität der Bezugsquellen für das Warensortiment und eine einheitliche Lohnbuchhaltung erzeugen keinen gemeinsamen betrieblichen Leitungsapparat. Das gilt selbst dann, wenn die Zusammenarbeit auf der Ausübung einer – bis zur Betriebsebene durchschlagenden – konzernrechtlichen Weisungsmacht beruht haben sollte²³.

Damit steht gleichwohl noch nicht fest, dass der Arbeitnehmerin der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 ff. KSchG nicht zustand. Das Arbeitsgericht hat zu prüfen, ob sich die Parteien nicht konkludent auf eine Anrechnung der von der Arbeitnehmerin bei Anton Schlecker und/oder M erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt haben und ob andernfalls der Entgegnung des Beklagten, die Wartezeit sei nicht erfüllt, womöglich der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegensteht.

§ 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht. Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam²⁴. Abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers, etwa einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber, sind dagegen zulässig²⁵. Einzelvertragliche Vereinbarungen dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen werden. Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben²⁶.

Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, von einer stillschweigenden Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten sei regelmäßig dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns zu einem anderen Unternehmen „versetzt“ werde, selbst wenn dies mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags einhergehe²⁷. Andere Stimmen verlangen eine konkrete Anrechnungsvereinbarung²⁸. Teilweise wird danach unterschieden, ob es sich um einen Einzelfall handelt oder eine Gruppe von Arbeitnehmern betroffen ist. Im letztgenannten Fall sei typischerweise von einer Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten auszugehen²⁹. Weitere Stimmen halten auch ohne entsprechende Abrede die bei einem Tochterunternehmen erbrachte Betriebszugehörigkeit im Arbeitsverhältnis mit der Konzernmutter für anrechenbar, weil andernfalls die Gefahr einer Umgehung von § 1 KSchG bestehe. Das gleiche soll bei konzernbezogener Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gelten³⁰.

Im Streitfall dürfte zwar schon nach dem Vorbringen des Beklagten von einer konzernrechtlichen Verbundenheit der Schuldnerin mit Anton Schlecker auszugehen sein. Es stehen aber weder ein „Wechsel“ vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen, noch eine konzernbezogene Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmerin in Rede. Zumindest außerhalb derartiger Fallgestaltungen widerspricht eine typisierende Betrachtung der Wertung des Gesetzes. Der allgemeine Kündigungsschutz ist nicht konzernbezogen, sondern betriebs, allenfalls unternehmensbezogen ausgestaltet. Das gilt auch dann, wenn auf der Gesellschafterebene Personenidentität besteht. Wird der Arbeitnehmer nach Auflösung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses im Unternehmensverbund weiterbeschäftigt, bedarf es deshalb für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung über die Anrechnung vorangegangener Beschäftigungszeiten besonderer Anhaltspunkte. Diese können sich aus den Umständen ergeben, unter denen der Wechsel vollzogen wurde. Geht er ausschließlich auf die Initiative des Arbeitgebers zurück und wird der Arbeitnehmer beim verbundenen Unternehmen zu annähernd gleichen Arbeitsbedingungen ohne Vereinbarung einer Probezeit weiterbeschäftigt, kann dies ein gewichtiges Indiz für eine solche Vereinbarung sein. Möglicherweise soll eine Wartezeit im Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber sogar ganz ausgeschlossen sein.

Drängen „alter“ und „neuer“ Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum Unternehmenswechsel und verfolgen sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des Kündigungsschutzes herbeizuführen, kann der Arbeitnehmer überdies nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist beim neuen Arbeitgeber bereits erfüllt³¹.

Angesichts dessen ist nicht auszuschließen, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt.

Die Arbeitnehmerin hatte bei Abschluss des Aufhebungsvertrags mit Anton Schlecker einen erheblichen sozialen Besitzstand erworben. Sie war zu diesem Zeitpunkt 54 Jahre alt und gehörte dem Betrieb 12 Jahre an. Dass sie infolge der Schließung der Verkaufsstelle unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zur Sozialauswahl zur Kündigung angestanden hätte, ist weder behauptet noch objektiv ersichtlich. Ferner sprechen die äußeren Umstände dafür, dass die in Rede stehenden Arbeitgeberwechsel ausschließlich von Arbeitgeberseite veranlasst waren. So heißt es in dem „Begrüßungsschreiben“ der M vom 14.10.2009: „Ihr Arbeitsvertrag wurde heute an Ihren zuständigen Vorgesetzen bei der Firma Schlecker versandt. Dieser wird sich in den nächsten Tagen zwecks Vertragsunterzeichnung mit Ihnen in Verbindung setzen“. Zu der wenige Monate später erfolgten Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses und der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin hat der Beklagte vorgetragen, beides beruhe auf deren Entscheidung, „künftig keine Leiharbeitnehmer mehr zu beschäftigen“. Im „Begrüßungsschreiben“ der Schuldnerin vom 18.01.2010 wird die Arbeitnehmerin zudem aufgefordert, sich „schnellstmöglich mit [ihrem] Vorgesetzen im Hinblick auf die dortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verbindung [zu] setzen“. Die Vorgaben waren faktisch darauf angelegt, die Arbeitnehmerin aus einem durch Anton Schlecker geführten Betrieb in den Betrieb eines mit diesem verbundenen Unternehmens zu „versetzen“. Diesem wiederum war daran gelegen, für den Aufbau seiner eigenen Drogeriemarktkette erfahrene und mit den organisatorischen Abläufen vertraute Arbeitskräfte zu gewinnen.

Es liegen darüber hinaus Umstände vor, die bei der Arbeitnehmerin den Eindruck entstehen lassen konnten, ihre Beschäftigungsverhältnisse stünden trotz des Wechsels der Vertragsarbeitgeber und einer damit einhergehenden Verschlechterung einzelner Arbeitsbedingungen in einem inneren Zusammenhang. So wurde ihr bereits im Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker die „Mitnahme“ von Resturlaub zu „XL“ zugesagt. In dem „Begrüßungsschreiben“ von M heißt es, sie möge ihre Urlaubs- und Freizeitplanung mit dem „Vorgesetzten der Fa. Schlecker“ abstimmen; Urlaubs, Freizeit- und Krankheitstage sollten über die Systeme der „Fa. Schlecker“ erfasst werden. Der mit M geschlossene Arbeitsvertrag enthält unter § 5 (Probezeit) das Kürzel „./.“. Auch der mit der Schuldnerin geschlossene Vertrag sieht keine Probezeit vor. Der ausdrückliche oder stillschweigende Verzicht auf eine Probezeit mag zwar für sich genommen kein hinreichendes Indiz für die Vereinbarung sein, Vorbeschäftigungszeiten auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. Anderes kann aber gelten, wenn – wie hier, zusätzliche Umstände beim Arbeitnehmer die Vorstellung erwecken mussten, seine Tätigkeit beim bisherigen Vertragsarbeitgeber setze sich beim neuen unverändert fort.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11

1. zB BAG 20.06.2013 – 2 AZR 790/11, Rn. 12; 7.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 21 mwN, BAGE 138, 321[↩]
2. zu diesem aus § 162 BGB abgeleiteten Ansatz vgl. BAG 28.08.2008 – 2 AZR 101/07, Rn. 18; 19.06.2007 – 2 AZR 94/06, Rn. 13, BAGE 123, 185[↩]
3. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 790/11, Rn. 13; 7.07.2011 – 2 AZR 12/10, Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321[↩]
4. statt vieler KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 119 f.; vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 116[↩]
5. vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 54/12, Rn. 26 f.; 27.06.2002 – 2 AZR 270/01, zu B 3 der Gründe, BAGE 102, 58[↩]
6. vgl. vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 123; HaKo-BAGchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; HWK/Quecke 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 63; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 107[↩]
7. vgl. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 14; 8.12 1988 – 2 AZR 308/88, zu 3 b der Gründe, BAGE 60, 282[↩]
8. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 11 ff.[↩]
9. in der Tendenz aA Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert BAGchR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25[↩]
10. BT-Drs. 17/4804 S. 9[↩]
11. vgl. ErfK/Wank 14. Aufl. § 3 AÜG Rn. 24a[↩]
12. zu den Rechtsfolgen der gesetzlichen Vermutung vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 9; 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 22[↩]
13. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 32 ff.; BGH 12.12 2012 – VIII ZR 89/12, Rn. 15[↩]
14. ähnlich BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 35[↩]
15. st. Rspr., vgl. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/12, Rn. 22; 15.12 2011 – 8 AZR 197/11, Rn. 39[↩]
16. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/12, Rn. 23; 15.12 2011 – 8 AZR 197/11, Rn. 40[↩]
17. EuGH 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95[↩]
18. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/12, Rn. 24; 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 26[↩]
19. vgl. BAG 13.10.2011 – 8 AZR 455/10, Rn. 37, BAGE 139, 309; 7.04.2011 – 8 AZR 730/09, Rn. 16[↩]
20. vgl. EuGH 12.02.2009 – C-466/07 – [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803[↩]
21. dazu BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 21 mwN, BAGE 142, 36[↩]
22. BAG 14.08.2013 – 7 ABR 46/11, Rn. 27; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn.20, BAGE 142, 36, jeweils mwN[↩]
23. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn.20, BAGE 142, 36[↩]
24. BAG 14.05.1987 – 2 AZR 380/86, zu B I der Gründe, BAGE 55, 298[↩]
25. BAG 2.06.2005 – 2 AZR 480/04, zu B I 4 b aa der Gründe, BAGE 115, 92; 8.06.1972 – 2 AZR 285/71, zu 5 b aa der Gründe; vgl. auch BAG 20.06.2013 – 2 AZR 790/11, Rn. 14 mwN[↩]
26. SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30[↩]
27. vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 115; SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30[↩]
28. vgl. KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 118; MünchKomm-BGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 1989 S. 223 f.[↩]
29. Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 62[↩]
30. APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 45; HaKo-BAGchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63[↩]
31. HaKo-BAGchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63[↩]