Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten – und ihre Ver­rech­nung mit Neu­er­trä­gen

Die in § 39 Abs. 1 KAGG ent­hal­te­ne Ver­wei­sung auf pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te (§ 23 EStG) führ­te nicht zur Anwen­dung der Rege­lung über die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kun­gen auf Ebe­ne des Invest­ment­fonds [1].

Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten – und ihre Ver­rech­nung mit Neu­er­trä­gen

Das Merk­mal des "Gewinns" in § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfass­te auch einen zum Ende des Geschäfts­jah­res auf Ebe­ne des Invest­ment­fonds ver­blei­ben­den Total­ver­lust aus Ter­min­ge­schäf­ten. Ein sol­cher Total­ver­lust zum Ende des Geschäfts­jah­res auf­grund von Ter­min­ge­schäfts­ver­lus­ten war als nega­ti­ver aus­schüt­tungs­glei­cher Ertrag dem Anteils­schein­in­ha­ber zuzu­wei­sen.

Die Rege­lun­gen in § 18 Abs. 1 und § 3 Abs. 4 InvStG sehen kei­ne Über­lei­tung von Ver­lus­ten aus Ter­min­ge­schäf­ten, die unter Gel­tung des KAGG erzielt und vor­ge­tra­gen wur­den, mit Neu­er­trä­gen, die unter Gel­tung des InvStG erzielt wur­den, auf Ebe­ne des InvStG vor. Sie sind jeden­falls des­halb mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar, weil nach dem BMF, Schrei­ben vom 04.12 2007 [2] die Ver­rech­nung sol­cher Alt­ver­lus­te mit Neu­er­trä­gen aus Ter­min­ge­schäf­ten im Bil­lig­keits­we­ge von der Finanz­ver­wal­tung gewährt wird.

Der Anle­ger kann auf­grund der zeit­li­chen Anwen­dungs­be­stim­mung des § 18 Abs. 1 Satz 1 InvStG die unter der Gel­tung des KAGG ent­stan­de­nen und im Merk­pos­ten doku­men­tier­ten Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten nicht gemäß § 3 Abs. 4 InvStG mit den im Anwen­dungs­be­reich des InvStG ent­stan­de­nen Erträ­gen aus Zin­sen, inlän­di­schen Miet­erträ­gen und sons­ti­gen Erträ­gen ver­rech­nen.

Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 InvStG fin­det die Ver­lust­ver­rech­nungs­re­ge­lung des § 3 Abs. 4 InvStG auf der Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens erst­mals auf das Geschäfts­jahr eines Invest­ment­ver­mö­gens Anwen­dung, das nach dem 31.12 2003 beginnt und gilt für Erträ­ge, die dem Invest­ment­ver­mö­gen in die­sem Geschäfts­jahr zuflie­ßen. Dies gilt auch für nega­ti­ve Erträ­ge auf der Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens.

Für den Anle­ger gilt § 3 Abs. 4 InvStG danach erst­mals für Ver­lus­te und Erträ­ge, die im Geschäfts­jahr vom 01.12 2004 bis zum 30.11.2005 erzielt wor­den sind. Die vor dem Inkraft­tre­ten des InvStG ent­stan­de­nen Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten fal­len somit nicht in den zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich des InvStG und sind nicht in die Ver­lust­ver­rech­nung gemäß § 3 Abs. 4 InvStG ein­zu­be­zie­hen.

Die Über­gangs­re­ge­lung ist fol­ge­rich­tig, da der Gesetz­ge­ber bei der Aus­ge­stal­tung des § 18 InvStG zu Recht davon aus­ging, dass bei Außer­kraft­tre­ten des KAGG auf Ebe­ne der Son­der­ver­mö­gen kei­ne Ver­lust­vor­trä­ge aus Alt-Ter­min­ge­schäf­ten bestehen konn­ten. Die im zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich des KAGG ent­stan­de­nen; und vom Anle­ger in einem Merk­pos­ten doku­men­tier­ten Alt­ver­lus­te wären im jewei­li­gen Ver­lust­ent­ste­hungs­jahr auf der Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens zu ver­rech­nen oder dem Anteils­schein­in­ha­ber zuzu­wei­sen gewe­sen. Es bedurf­te danach kei­ner gesetz­li­chen Über­gangs­re­ge­lung für die Ver­rech­nung von Alt­ver­lus­ten mit Erträ­gen, die unter das InvStG fal­len.

Wie der Bun­des­fi­nanz­hof in sei­nem Urteil in BFHE 239, 226, BStBl II 2013, 479 ent­schie­den hat, ent­hiel­ten die Vor­gän­ger­ge­set­ze zum InvStG, also auch das im Streit­fall für die Alt­ver­lus­te anwend­ba­re KAGG, kei­ne Rege­lung über die Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung in Bezug auf Gewin­ne und Ver­lus­te aus Ein­künf­ten gemäß § 23 EStG auf der Ebe­ne des Invest­ment­fonds, da die Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung gemäß § 23 Abs. 3 EStG auf Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens nicht ein­griff. Er hat dies dar­aus geschlos­sen, dass die Rege­lung des § 3 Abs. 4 Satz 2 InvStG, nach der nega­ti­ve Erträ­ge des Son­der­ver­mö­gens im Fol­ge­jahr mit posi­ti­ven Erträ­gen zu ver­rech­nen sei­en, kon­sti­tu­ti­ven Cha­rak­ter habe, da § 3 Abs. 4 InvStG vom Gesetz­ge­ber [3] als Rege­lung einer "bis­her unge­lös­ten Fra­ge" bezeich­net wor­den sei. Danach konn­ten wäh­rend eines Geschäfts­jah­res im zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich des KAGG Ver­lus­te aus ein­zel­nen Ter­min­ge­schäf­ten mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ter­min­ge­schäf­ten und ande­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten ver­rech­net wer­den, sodass eine Bes­ser­stel­lung des Fonds­an­le­gers gegen­über dem Direkt­in­ves­tor bestand [4].

Dies gilt nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs auch dann, wenn im Anwen­dungs­be­reich des KAGG bei einer Ver­rech­nung der Ver­lus­te aus unter­jäh­ri­gen Ter­min­ge­schäf­ten mit posi­ti­ven Erträ­gen auf Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens zum Ende des Geschäfts­jah­res ein Total­ver­lust ent­stand. In die­sem Fall war der ver­blei­ben­de Ter­min­ge­schäfts­ver­lust als nega­ti­ver aus­schüt­tungs­glei­cher Ertrag dem Anteils­schein­in­ha­ber zuzu­wei­sen.

Die zum Ende des Geschäfts­jah­res vor­han­de­nen Gewin­ne aus Ter­min­ge­schäf­ten gehör­ten unab­hän­gig von der Qua­li­fi­ka­ti­on des Anteils­schein­in­ha­bers als Pri­vat­an­le­ger oder betrieb­li­cher Anle­ger gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGG zu den steu­er­ba­ren und steu­er­pflich­ti­gen aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­gen. Konn­ten Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten unter­jäh­rig mit ande­ren posi­ti­ven Erträ­gen ver­rech­net wer­den und ver­blie­ben auf Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens nur posi­ti­ve Erträ­ge zum Ende des Geschäfts­jah­res, die kei­ne Gewin­ne aus Ter­min­ge­schäf­ten waren, waren die­se ‑falls kei­ne Aus­schüt­tung erfolg­te- gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGG als "nicht zur Kos­ten­de­ckung oder Aus­schüt­tung ver­wen­de­te Ein­nah­men" eben­falls als aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge dem Anteils­schein­in­ha­ber zuzu­wei­sen.

Das Merk­mal des "Gewinns" in § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfass­te nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs im Urteil in BFHE 239, 226, BStBl II 2013, 479 auch einen zum Ende des Geschäfts­jah­res ver­blei­ben­den "(Total-)Ver­lust" aus Ter­min­ge­schäf­ten. Gelang unter­jäh­rig die voll­stän­di­ge Ver­rech­nung der Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten mit posi­ti­ven Erträ­gen aus ande­ren Ter­min­ge­schäf­ten sowie ande­ren Ein­kunfts­quel­len des Fonds nicht und ergab sich mit­hin auf­grund der Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten ein Total­ver­lust auf Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens für das Geschäfts­jahr, war die­ser als nega­ti­ver aus­schüt­tungs­glei­cher Ertrag gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGG dem Anteils­schein­in­ha­ber zuzu­wei­sen [5]. Dies ergibt sich auch aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 3 Abs. 4 InvStG, wonach mit die­ser Rege­lung erst­mals eine Rege­lung zur Ver­lust­ver­rech­nung auf Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens ein­ge­führt wer­den soll­te, der es vor­her nicht bedurf­te, weil auch "the­sau­ri­er­te" nega­ti­ve aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge auf Ebe­ne des Fonds nicht vor­zu­tra­gen, son­dern dem Anle­ger im Ver­an­la­gungs­zeit­raum der Ver­lust­ent­ste­hung zuzu­rech­nen waren [6].

Es ver­stößt nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass der auf Ebe­ne des Son­der­ver­mö­gens im Ver­trau­en auf die Ver­wal­tungs­pra­xis doku­men­tier­te Merk­pos­ten nicht ver­rech­ne­ter KAGG-Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten im zeit­li­chen Gel­tungs­be­reich des InvStG auf der Grund­la­ge der Bil­lig­keits­re­ge­lung im BMF, Schrei­ben in BStBl I 2008, 375 nur mit Erträ­gen aus Neu-Ter­min­ge­schäf­ten ver­rech­net wer­den kann. Der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des § 18 Abs. 1 Satz 1 InvStG als typi­sie­ren­der zeit­li­cher Anwen­dungs­re­ge­lung steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Gesetz­ge­ber eine stich­tags­be­zo­ge­ne Anwen­dungs­be­stim­mung getrof­fen hat. Beson­de­re Här­ten im Ein­zel­fall kön­nen und müs­sen flan­kie­rend durch Bil­lig­keits­maß­nah­men gemäß §§ 163, 227 AO beho­ben wer­den [7]. Dies ist vor­lie­gend gewähr­leis­tet.

Wie oben dar­ge­legt, wären die Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten bei zutref­fen­der mate­ri­ell-recht­li­cher Behand­lung in den jewei­li­gen Ver­lust­ent­ste­hungs­jah­ren ver­re­chen­bar gewe­sen und hät­ten ande­re aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge gemin­dert oder wären im Fall eines Total­ver­lusts auf­grund von Ter­min­ge­schäf­ten auf der Ebe­ne des Fonds als nega­ti­ve aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge der Anteils­schein­in­ha­be­rin zuzu­wei­sen gewe­sen. Den­noch hat der Anle­ger im Ver­trau­en auf das Bestehen eines Ver­lust­ver­rech­nungs­ver­bots für Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten auf der Fonds­ebe­ne nach der rechts­wid­ri­gen Ver­wal­tungs­an­wei­sung der OFD Kiel [8] die Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten in einem Merk­pos­ten in das Streit­jahr vor­ge­tra­gen. Wie oben aus­ge­führt, ist die vom Anle­ger bean­trag­te Ver­rech­nung die­ser unter dem KAGG ent­stan­de­nen Alt­ver­lus­te mit den im Anwen­dungs­be­reich des InvStG ent­stan­de­nen Erträ­gen auf­grund der Über­gangs­re­ge­lung des § 18 Abs. 1 Satz 1 InvStG aus­ge­schlos­sen, nach der die Ver­lust­ver­rech­nungs­re­ge­lung des § 3 Abs. 4 InvStG nur auf Erträ­ge und Ver­lus­te anzu­wen­den ist, die nach dem Inkraft­tre­ten des InvStG ent­stan­den sind.

Der Anteils­schein­in­ha­be­rin sind auf­grund der Anwen­dung des Ver­lust­ver­rech­nungs­ver­bots gemäß § 23 Abs. 3 EStG auf der Fonds­ebe­ne dem­nach in den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men 2000 bis 2004 ent­we­der zu hohe aus­schüt­tungs­glei­che Erträ­ge oder kei­ne nega­ti­ven aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge zuge­rech­net wor­den. Selbst wenn eine Kor­rek­tur der rechts­wid­ri­gen Kör­per­schaft­steu­er­fest­set­zun­gen 2000 bis 2004 bei der Anteils­schein­in­ha­be­rin nach § 174 Abs. 3 AO aus mate­ri­el­len oder ver­fah­rens­recht­li­chen Grün­den nicht mehr mög­lich wäre, ist die recht­li­che Posi­ti­on des Anle­gers durch das BMF, Schrei­ben in BStBl I 2008, 375 i.V.m. §§ 163, 227 AO aus­rei­chend geschützt. Danach sind die im Anwen­dungs­be­reich des KAGG vor­ge­tra­ge­nen Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten unter Gel­tung des InvStG bei Anwen­dung der Bil­lig­keits­re­ge­lun­gen der §§ 163, 227 AO mit Neu­er­trä­gen aus Ter­min­ge­schäf­ten ver­re­chen­bar.

Die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Anwen­dungs­be­stim­mung in § 18 Abs. 1 InvStG und der Bil­lig­keits­re­ge­lung im BMF, Schrei­ben in BStBl I 2008, 375 wird nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass im Ergeb­nis auf der Fonds­ebe­ne kei­ne Ver­rech­nung der Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten mit Neu­er­trä­gen aus Zin­sen und inlän­di­schen Mie­ten sowie sons­ti­gen Erträ­gen, son­dern nur mit Neu­er­trä­gen aus Ter­min­ge­schäf­ten mög­lich ist.

Zwar ver­stößt nach dem Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 30.09.1998 [9] der völ­li­ge Aus­schluss der Ver­lust­ver­rech­nung inner­halb einer Ein­kunfts­art gegen die Besteue­rung der Leis­tungs­fä­hig­keit nach Art. 3 Abs. 1 GG. Eine sol­che Situa­ti­on ist aber vor­lie­gend nicht gege­ben, da der Anle­ger auf­grund der Bil­lig­keits­re­ge­lung im BMF-Schrei­ben in BStBl I 2008, 375 Alt­ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten zuguns­ten der Anteils­schein­in­ha­be­rin wei­ter mit Neu­er­trä­gen aus Ter­min­ge­schäf­ten ver­rech­nen kann. Ein defi­ni­ti­ver Unter­gang der Alt­ver­lus­te wird dadurch ver­hin­dert.

Es liegt schließ­lich auch kei­ne Ungleich­be­hand­lung i.S. des Art. 3 Abs. 1 GG im Ver­gleich zu Anteils­schein­in­ha­bern eines Spe­zi­al-Invest­ment­fonds vor, die Kör­per­schaf­ten sind und ihre Bezü­ge aus dem Fonds nach § 8b Abs. 1 des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes in der im Streit­zeit­raum anzu­wen­den­den Fas­sung ver­steu­ern. Die auf Ebe­ne des Fonds unter Gel­tung des InvStG neu ent­stan­de­nen Erträ­ge und Ver­lus­te aus Ter­min­ge­schäf­ten gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zäh­len gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG nicht mehr zu den aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­gen. Sie kön­nen bei Kör­per­schaf­ten als Anteils­schein­in­ha­bern im Streit­zeit­raum gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG nur mit neu ent­stan­de­nen gleich­ar­ti­gen Erträ­gen bzw. Ver­lus­ten (Erträ­gen aus Wert­pa­pier­ver­käu­fen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und aus Leer­ver­käu­fen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) ver­rech­net wer­den [10].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 17. Novem­ber 2015 – VIII R 55/​12

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 18.09.2012 – VIII R 45/​09, BFHE 239, 226, BStBl II 2013, 479[]
  2. BMF, Schrei­ben vom 04.12.2007, BStBl I 2008, 375[]
  3. BT-Drs. 15/​1553, S. 125[]
  4. zustim­mend Wölfert/​Quinten, DStZ 2013, 423, 427[]
  5. zustim­mend Lüb­be­hü­sen in Brinkhaus/​Scherer, KAGG, Aus­lIn­vestmG, § 39 KAGG Rz 34, § 40 KAGG Rz 25; Wölfert/​Quinten, DStZ 2013, 423 f., 426; a.A. Brandtner/​Geiser, steu­er-jour­nal 9/​2008, S. 21, 22 f.; Ebner, BB 2005, 295, 299 f.; Ham­mer, DStZ 2004, 340 f.; wohl auch Hennig/​Bengard, BB 1999, 1901, 1904; zur Zuwei­sung "nega­ti­ver Erträ­ge" bei höhe­ren Ver­wal­tungs­ge­büh­ren als Ein­nah­men auf der Fonds­ebe­ne sie­he auch Alt­fel­der, FR 2000, 299, 302, 305; T. Car­lé, DStZ 2004, 74 f.; Stein­mül­ler in Haa­se, InvStG, § 3 Rz 317[]
  6. vgl. BFH, Urteil in BFHE 239, 226, BStBl II 2013, 479[]
  7. BFH, Urteil vom 24.06.2014 – VIII R 35/​10, BFHE 245, 565, unter Rz 28[]
  8. OFD Kiel, FR 1999, 1015[]
  9. BVerfG, Beschluss vom 30.09.1998 – 2 BvR 1818/​91, BVerfGE 99, 88[]
  10. sie­he auch BMF, Schrei­ben vom 02.06.2005, BStBl I 2005, 728, Anhang 3 ‑dort Abbil­dung 2- zu Rz 72[]