Nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne beim Rentenfonds

Nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne stel­len grund­sätz­lich kei­ne Ver­lus­te i.S. des § 15b Abs. 1 EStG dar ^[1]. § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG kann nicht dahin ver­stan­den wer­den, dass ein vor­ge­fer­tig­tes Kon­zept i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG stets dann vor­liegt, wenn sich ein Ver­lust im Rah­men der Anwen­dung des pro­gres­si­ven Steu­er­sat­zes aus­wirkt, wäh­rend ein Gewinn ledig­lich dem Abgel­tungs­teu­er­satz unter­liegt ^[1].

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Müns­ter ^[2] liegt in einem sol­chen Fall bereits des­halb kein Steu­er­stun­dungs­mo­dell gemäß § 15b Abs. 1, § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG (jetzt: § 20 Abs. 7 Satz 1 EStG n.F.) vor, weil die nega­ti­ven Zwi­schen­ge­win­ne kei­ne Auf­wen­dun­gen zur Erzie­lung unan­ge­mes­se­ner steu­er­li­cher Vor­tei­le in Form nega­ti­ver Ein­künf­te und daher kei­nen Ver­lust i.S. des § 15b Abs. 1 EStG darstellen.

Gemäß § 20 Abs. 2b Satz 1 EStG gilt die in § 15b EStG vor­ge­se­he­ne ein­ge­schränk­te Ver­lust­ver­rech­nung sinn­ge­mäß auch für Kapitaleinkünfte.

Nach § 15b Abs. 1 EStG dür­fen Ver­lus­te im Zusam­men­hang mit einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell nur mit Ein­künf­ten, die der Steu­er­pflich­ti­ge in den fol­gen­den Wirt­schafts­jah­ren aus der­sel­ben Ein­kunfts­quel­le erzielt, ver­rech­net wer­den. Ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des Abs. 1 liegt vor, wenn auf­grund einer modell­haf­ten Gestal­tung steu­er­li­che Vor­tei­le in Form nega­ti­ver Ein­künf­te erzielt wer­den sol­len (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der Fall, wenn dem Steu­er­pflich­ti­gen auf­grund eines vor­ge­fer­tig­ten Kon­zep­tes die Mög­lich­keit gebo­ten wer­den soll, zumin­dest in der Anfangs­pha­se der Inves­ti­ti­on Ver­lus­te mit übri­gen Ein­künf­ten zu ver­rech­nen (§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei ist es ohne Belang, auf wel­chen Vor­schrif­ten die nega­ti­ven Ein­künf­te beru­hen (§ 15b Abs. 2 Satz 3 EStG).

Das Gesetz schränkt den Begriff der nega­ti­ven Ein­künf­te nicht aus­drück­lich ein, ver­knüpft die­sen jedoch mit dem Merk­mal der modell­haf­ten Gestal­tung. Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung stellt § 15b EStG eine Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung im Zusam­men­hang mit sog. Steu­er­stun­dungs­mo­del­len dar, die in der Form von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten oder Gemein­schaf­ten betrie­ben wer­den und deren Gesell­schafts­zweck dar­auf gerich­tet ist, den Betei­lig­ten (Anle­gern) kon­zep­tio­nell einen steu­er­li­chen Ver­lust zuzu­wei­sen. Jedoch ist ‑so die Begrün­dung- nicht jede Betä­ti­gung, die ver­lust­be­haf­tet ist, eine modell­haf­te Gestal­tung und nicht jedes Modell kon­zep­tio­nell auf eine Ver­lust­zu­wei­sung aus­ge­rich­tet ^[3]. In die­sem Sin­ne sind bestimm­te Ver­lus­te wie z.B. sol­che, die in der Anfangs­pha­se plan­mä­ßig aus einer „nor­ma­len“ unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit wie der eines Exis­tenz­grün­ders ent­ste­hen, dem Anwen­dungs­be­reich des § 15b EStG ent­zo­gen ^[3]. Die­se Ver­lus­te ent­ste­hen im Rah­men der unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit und wer­den nicht modell­haft zur Erlan­gung steu­er­li­cher Vor­tei­le erzielt.

Somit erfasst die Ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 15b EStG ‑trotz der Rege­lung in § 15 Abs. 2 Satz 3 EStG- nicht aus­nahms­los alle Ver­lus­te, son­dern sol­che, die ihre Ursa­che in Auf­wen­dun­gen des Steu­er­pflich­ti­gen im Zusam­men­hang mit der Erzie­lung unan­ge­mes­se­ner steu­er­li­cher Vor­tei­le in Form nega­ti­ver Ein­künf­te haben ^[4].

Danach fal­len nega­ti­ve Zwi­schen­ge­win­ne grund­sätz­lich nicht in den Anwen­dungs­be­reich der §§ 15b, 20 Abs. 2b Satz 1 EStG. Zwar kön­nen auch nega­ti­ve Ein­nah­men auf­grund von Zwi­schen­ge­win­nen zu nega­ti­ven Ein­künf­ten füh­ren. Sie stel­len jedoch regel­mä­ßig kei­ne Auf­wen­dun­gen zur Erzie­lung unan­ge­mes­se­ner steu­er­li­cher Ver­lus­te in Form von nega­ti­ven Kapi­tal­ein­künf­ten dar.

Der Zwi­schen­ge­winn des Ver­äu­ße­rers des Invest­ment­an­teils ist nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des § 1 Abs. 4 InvStG das Ent­gelt für die ihm noch nicht zuge­flos­se­nen oder als zuge­flos­sen gel­ten­den Zins­er­trä­ge, zins­ähn­li­chen Erträ­ge und Ansprü­che des Invest­ment­ver­mö­gens. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 1. Halb­satz InvStG gehört der Zwi­schen­ge­winn zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn es sich nicht um Betriebs­ein­nah­men des Anle­gers, Leis­tun­gen nach § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Dop­pel­buchst. aa i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG oder Leis­tun­gen i.S. des § 22 Nr. 5 EStG han­delt. Die­se Rege­lung gilt für sämt­li­che Anle­ger von Invest­ment­fonds und damit auch für Pri­vat­an­le­ger ^[5]. Mit dem Zwi­schen­ge­winn wer­den die Zins­er­trä­ge und Zins­sur­ro­ga­te, die bereits wäh­rend des Geschäfts­jah­res des Invest­ment­ver­mö­gens „erzielt“ wer­den, im Fal­le der unter­jäh­ri­gen Rück­ga­be oder Ver­äu­ße­rung des Invest­ment­an­teils der Besteue­rung unterworfen.

Die Zah­lung von Zwi­schen­ge­win­nen durch den Erwer­ber ent­spricht nicht nur Mark­tusan­cen, son­dern sie gleicht auch wirt­schaft­lich den Zins­an­spruch des bis­he­ri­gen Gläu­bi­gers aus ^[6]. Zudem dient die Berück­sich­ti­gung von gezahl­ten Zwi­schen­ge­win­nen als nega­ti­ve Ein­nah­me aus Kapi­tal­ver­mö­gen beim Käu­fer der Invest­ment­an­tei­le der Ver­mei­dung einer Über­be­steue­rung beim spä­te­ren Ertrags­zu­fluss (Aus­schüt­tung, Ertrags­the­sau­rie­rung bzw. ver­ein­nahm­ter Zwi­schen­ge­winn) ^[7].

Erzielt der Erwer­ber eines Invest­ment­fonds nega­ti­ve Ein­nah­men auf­grund von Zwi­schen­ge­win­nen, so ist dies der zutref­fen­den wirt­schaft­li­chen Zuord­nung des Zins­an­spruchs geschul­det. Ein ent­spre­chen­der Ver­lust und ein sich in der wei­te­ren Fol­ge erge­ben­der Steu­er­stun­dungs­ef­fekt sind Fol­ge des getä­tig­ten Rechts­ge­schäf­tes, nicht hin­ge­gen einer modell­haf­ten Gestaltung.

Die Zah­lung von Zwi­schen­ge­win­nen führt daher regel­mä­ßig nicht zu einem wirt­schaft­lich unan­ge­mes­se­nen Steu­er­vor­teil des Anteils­er­wer­bers i.S. des § 15b EStG ^[8].

Dies gilt auch dann, wenn der Zwi­schen­ge­winn 10 % des Kauf­prei­ses über­steigt ^[9]. Denn auch in die­sem Fall soll durch die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung des nega­ti­ven Zwi­schen­ge­winns eine Über­be­steue­rung des Anle­gers ver­mie­den wer­den ^[10].

Aus den dar­ge­leg­ten Grün­den ist es eben­falls ohne Belang, ob auf der Ebe­ne des Fonds hohe Zwi­schen­ge­win­ne durch ein sog. Bond-Strip­ping ver­ur­sacht wer­den, zumal sich auch der Geset­zes­be­grün­dung zur Ein­füh­rung des § 20 Abs. 2b EStG nicht ent­neh­men lässt, dass ein sol­ches sog. Bond-Strip­ping als modell­haf­te Gestal­tung ange­se­hen wur­de. Die Erstre­ckung der Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung soll­te der Ver­mei­dung von Umge­hungs­ge­stal­tun­gen, die ins­be­son­de­re bei Kapi­tal­le­bens­ver­si­che­run­gen und sons­ti­gen Kapi­tal­for­de­run­gen (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG) ent­wi­ckelt wor­den waren ^[11], die­nen.

Danach sind auch die im Streit­fall erziel­ten Zwi­schen­ge­win­ne kei­ne Ver­lus­te i.S. des § 15b EStG. Ob dies mög­li­cher­wei­se anders zu beur­tei­len ist, wenn nach dem Gesamt­kon­zept eine Fremd­fi­nan­zie­rung des Erwerbs vor­ge­se­hen und damit zur Erzie­lung nega­ti­ver Ein­künf­te ein­ge­setzt wird ^[12], kann dahin­ste­hen, denn der Anle­ger hat den Erwerb nicht fremdfinanziert.

Eine Ein­schrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung folgt auch nicht aus § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG. Danach liegt ein vor­ge­fer­tig­tes Kon­zept i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG auch vor, wenn die posi­ti­ven Ein­künf­te nicht der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er unterliegen.

Zwar genügt die Vor­schrift den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen des Rechts­staats­prin­zips ^[13]. Sie führt nach ihrem Wort­laut jedoch nicht zu dem vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Ziel, die Aus­nut­zung der Steu­er­satz­sprei­zung bei der Ein­füh­rung der Sche­du­le als Miss­brauch zu qua­li­fi­zie­ren und zu ver­hin­dern ^[14].

Der Gesetz­ge­ber woll­te mit der Rege­lung des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG Model­le erfas­sen, die das Steu­er­satz­ge­fäl­le zwi­schen der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er gemäß § 32a EStG und dem geson­der­ten Steu­er­ta­rif für Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 32d EStG i.d.F. des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes (UntS­tRefG) 2008 dadurch aus­nut­zen, dass die nega­ti­ven Ein­künf­te der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er und die posi­ti­ven Ein­künf­te der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen ^[15].

Die­se Ziel­set­zung kommt in dem Wort­laut des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG jedoch nicht zum Aus­druck ^[16].

So lässt die Rege­lung des § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG bereits offen, in wel­chem Ver­an­la­gungs­zeit­raum „die posi­ti­ven Ein­künf­te nicht der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er unter­lie­gen“ müs­sen, damit ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG vor­liegt ^[10].

Zudem han­delt es sich auch bei dem geson­der­ten Steu­er­ta­rif für Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen gemäß § 32d EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 um eine „tarif­li­che Ein­kom­men­steu­er“, da die­ser, wie der pro­gres­si­ve Steu­er­satz des § 32a EStG, im Abschnitt „IV. Tarif“ des EStG gere­gelt ist. Dass der Gesetz­ge­ber mit dem Begriff der „tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er“ ledig­lich den pro­gres­si­ven Steu­er­satz nach § 32a EStG bezeich­nen woll­te, kommt in der gesetz­li­chen Rege­lung schon des­halb nicht zum Aus­druck, weil „posi­ti­ve Ein­künf­te“ nie der tarif­li­chen Ein­kom­men­steu­er des § 32a EStG unter­lie­gen, son­dern nur das zu ver­steu­ern­de Ein­kom­men i.S. des § 2 Abs. 5 Satz 1 EStG ^[17].

Danach kann § 20 Abs. 2b Satz 2 EStG nicht dahin ver­stan­den wer­den, dass ein vor­ge­fer­tig­tes Kon­zept i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG stets dann vor­liegt, wenn sich ein Ver­lust im Rah­men der Anwen­dung des pro­gres­si­ven Steu­er­sat­zes aus­wirkt, wäh­rend ein Gewinn ledig­lich dem Abgel­tungs­teu­er­satz unterliegt.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann allein der Umstand, dass im Streit­fall die aus den Zwi­schen­ge­win­nen resul­tie­ren­den nega­ti­ven Ein­künf­te dem pro­gres­si­ven Steu­er­satz unter­lie­gen, wäh­rend die im Jahr 2009 zu ver­steu­ern­den posi­ti­ven Ein­künf­te der Abgel­tungs­teu­er unter­fal­len, kei­ne Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung gemäß § 15b EStG begrün­den, und zwar auch dann nicht, wenn die Gren­ze des § 15b Abs. 3 EStG über­schrit­ten ist ^[18].

Schließ­lich kann aus der Aus­nut­zung des Steu­er­satz­ge­fäl­les nicht auf eine miss­bräuch­li­che Gestal­tung i.S. des § 42 AO geschlos­sen wer­den. Der Bun­des­fi­nanz­hof kann dahin­ge­stellt las­sen, ob die Anwen­dung des § 42 AO im Streit­fall bereits des­halb aus­ge­schlos­sen ist, weil die §§ 20 Abs. 2b Satz 2, 15b EStG als spe­zi­el­le­rer Miss­brauchs­tat­be­stand lex spe­cia­lis und damit vor­ran­gig und aus­schließ­lich anwend­bar sind. Denn ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten gemäß § 42 AO liegt nicht vor, da Vor­tei­le auf­grund unter­schied­li­cher Steu­er­sät­ze der Sche­du­len­be­steue­rung imma­nent sind ^[19].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 7. Mai 2019 – VIII R 29/​15

1. Anschluss an das BFH, Urteil vom 28.06.2017 – VIII R 57/​14, BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144[↩][↩]
2. FG Müns­ter, Urteil vom 18.06.2015 – 12 K 689/​12 F[↩]
3. vgl. BT-Drs. 16/​254, S. 5[↩][↩]
4. vgl. auch BFH, Urteil vom 28.06.2017 – VIII R 57/​14, BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144[↩]
5. BFH, Urtei­le vom 17.11.2015 – VIII R 27/​12, BFHE 252, 112, BStBl II 2016, 539; in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144[↩]
6. so auch Brandtner/​Geiser, DStR 2009, 1732; Inte­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach ‑HHR‑, § 20 EStG Rz 635; vgl. auch OFD Frank­furt am Main, Ver­fü­gung vom 28.04.2009 – S 2241b A – 1 – St 213; OFD Mag­de­burg, Ver­fü­gung vom 22.12 2008 – S 2252 – 104 – St 214, DStR 2009, 532; OFD Mag­de­burg vom 13.06.2008 – S 2252 – 104 – St 214 V, DStR 2008, 1833[↩]
7. vgl. BMF, Schrei­ben vom 18.08.2009 – IV C 1 ‑S 1980- 1/​08/​10019, 2009/​0539738, BStBl I 2009, 931, Rz 21a; BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144[↩]
8. so im Ergeb­nis auch Brandtner/​Geiser, DStR 2009, 1732, 1733 ff.; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 20 Rz – I 14, – I 73; vgl. auch BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144; a.A. Ver­fü­gun­gen der OFD Rhein­land und OFD Müns­ter vom 13.07.2010 – S 2252 – 1045 – St 222, S 2210 – 45 – St 22 – 31, DStR 2010, 1625[↩]
9. a.A. z.B. Ver­fü­gun­gen der OFD Rhein­land und OFD Müns­ter in DStR 2010, 1625[↩]
10. vgl. BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144[↩][↩]
11. BT-Drs. 16/​2712, S. 50[↩]
12. vgl. hier­zu HHR/​Intemann, § 20 EStG Rz 635; vgl. auch Ver­fü­gun­gen der OFD Rhein­land und OFD Müns­ter in DStR 2010, 1625, Rz 1[↩]
13. BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144; Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 12.10.2010 – 2 BvL 59/​06, BVerfGE 127, 335[↩]
14. BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144[↩]
15. Refe­ren­ten­ent­wurf eines Jah­res­steu­er­ge­set­zes 2007 vom 10.07.2006, S. 65; Korn/​Strahl, Köl­ner Steu­er­dia­log 2006, 15312, 15327; im Regie­rungs­ent­wurf BT-Drs. 16/​2712, S. 50 fehlt jedoch eine ent­spre­chen­de Begrün­dung[↩]
16. BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144; vgl. auch Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz – I 29 f.; Moritz/​Strohm in Frot­scher, EStG, Frei­burg 2011, § 20 Rz 381; Hamacher/​Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 434[↩]
17. BFH, Urteil in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144; Jochum, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 20 Rz – I 29; Hamacher/​Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 434[↩]
18. a.A. Ver­fü­gun­gen der OFD Rhein­land und OFD Müns­ter in DStR 2010, 1625, anders noch BMF, Schrei­ben vom 14.05.2007 – IV B 8 S 2252/​0, Ver­fü­gun­gen der OFD Mag­de­burg in DStR 2008, 1833, und in DStR 2009, 532, und der OFD Müns­ter vom 07.11.2008, Der Betrieb 2008, 2681[↩]
19. BFH, Urtei­le in BFHE 258, 421, BStBl II 2017, 1144; vom 24.02.2015 – VIII R 44/​12, BFHE 249, 224, BStBl II 2015, 649[↩]