Dieb­stahl – Heh­le­rei – Geld­wä­sche – Wahl­fest­stel­lung

Eine geset­zes­al­ter­na­ti­ve Ver­ur­tei­lung wegen (gewerbs­mä­ßig began­ge­nen) Dieb­stahls oder gewerbs­mä­ßi­ger Heh­le­rei ist ent­spre­chend den zum Rechts­in­sti­tut der Wahl­fest­stel­lung durch den Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen wei­ter­hin zuläs­sig; sie schließt bei gleich­zei­ti­ger Ver­wirk­li­chung eines Tat­be­stands der Geld­wä­sche einen Schuld­spruch wegen Geld­wä­sche aus.

Dieb­stahl – Heh­le­rei – Geld­wä­sche – Wahl­fest­stel­lung

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ist eine pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel 1. Als sol­che ist sie nicht an dem nur für das sach­li­che Recht gel­ten­den 2 stren­gen Gesetz­lich­keits­prin­zip nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB zu mes­sen, son­dern unter­liegt ledig­lich den all­ge­mein für die rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung bestehen­den Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen, denen sie genügt. Im Ein­zel­nen:

Das Rechts­in­sti­tut greift nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ein, wenn inner­halb des ange­klag­ten Gesche­hens nach Aus­schöp­fung aller Beweis­mög­lich­kei­ten der Sach­ver­halt nicht so weit auf­ge­klärt wer­den kann, dass die Fest­stel­lung eines bestimm­ten Straf­tat­be­stan­des mög­lich ist, aber sicher fest­steht, dass der Ange­klag­te einen von meh­re­ren alter­na­tiv in Betracht kom­men­den Tat­be­stän­den ver­wirk­licht hat, und ande­re Mög­lich­kei­ten gewiss aus­ge­schlos­sen sind 3. In allen ande­ren Fäl­len nicht sicher fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts ist der Ange­klag­te hin­ge­gen nach dem Zwei­fels­satz ent­we­der frei­zu­spre­chen oder – sofern nicht trotz Tat­sa­chen­al­ter­na­ti­vi­tät der Schuld­spruch unzwei­fel­haft ist – zu sei­nen Guns­ten nach dem mil­de­ren Gesetz mit ein­deu­ti­gem Schuld­spruch zu ver­ur­tei­len 4. Dem­ge­mäß gibt die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung dem Tat­ge­richt vor, wie es nach Abschluss der Beweis­auf­nah­me bei einer bestimm­ten Beweis­la­ge (nicht beheb­ba­re Zwei­fel über zwei oder mehr, ihrer­seits jeweils eine Straf­bar­keit des Ange­klag­ten erge­ben­de Sach­ver­halts­va­ri­an­ten) zu ent­schei­den hat 5. Sie ist des­halb wie der "Pro­zess­rechts­grund­satz" 6 "im Zwei­fel für den Ange­klag­ten" dem Ver­fah­rens­recht zuzu­ord­nen 7. Der Anwen­dungs­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG ist damit nicht eröff­net 8. Dass bei feh­ler­haf­ter Rechts­an­wen­dung wegen defi­zi­tä­rer Fest­stel­lun­gen der Schuld­spruch not­lei­dend ist, was auf die Sach­rü­ge hin zu beach­ten ist 9, bleibt davon unbe­rührt.

Die durch den vor­le­gen­den 2. Straf­se­nat gegen die­se Ein­ord­nung gel­tend gemach­ten Ein­wän­de 10 grei­fen nicht durch.

Die Rechts­fi­gur der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung wirkt nicht straf­bar­keits­be­grün­dend.

Grund­la­ge der Bestra­fung ist in den Fäl­len der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung kei­ne unge­schrie­be­ne wei­te­re Norm, die über­ein­stim­men­de Unrechts­ele­men­te bzw. einen "gemein­sa­men Unrechts­kern" der nicht unzwei­fel­haft zur Anwen­dung gelan­gen­den Straf­ge­set­ze in sich ver­ei­ni­gen wür­de 11. Denn im Rah­men der Wahl­fest­stel­lung wird gera­de nicht "ein­deu­tig" wegen einer "zwi­schen" den gesetz­li­chen Tat­be­stän­den lie­gen­den Hand­lung oder einer gemein­sa­men Schnitt­men­ge von Hand­lungs­ele­men­ten ver­ur­teilt 12. Viel­mehr muss in jeder in Betracht kom­men­den Sach­ver­halts­va­ri­an­te jeweils ein Straf­tat­be­stand voll­stän­dig ver­wirk­licht sein 13. Damit ist sicher­ge­stellt, dass über die Straf­bar­keit als sol­che sowie über Art und Maß der Stra­fe nicht die Gerich­te ent­schei­den, son­dern der Gesetz­ge­ber; des­glei­chen liegt weder eine unzu­läs­si­ge Ana­lo­gie noch eine durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt so genann­te Ent­gren­zung bzw. "Ver­schlei­fung" 14 von Tat­be­stands­merk­ma­len vor 15.

Aus dem Vor­ste­hen­den ergibt sich des Wei­te­ren, dass dem Täter nicht unge­wiss ist, ob sein Ver­hal­ten straf­bar ist oder nicht. Die Straf­bar­keit folgt aus den in Betracht kom­men­den, vor­ab gesetz­lich nor­mier­ten Straf­tat­be­stän­den. So weiß der Täter in dem durch den vor­le­gen­den Straf­se­nat auf­ge­wor­fe­nen Zusam­men­hang selbst­ver­ständ­lich, dass er nicht steh­len oder heh­len darf und dass er andern­falls Stra­fe zu fürch­ten hat. Der Zweck des Gesetz­lich­keits­prin­zips, die Vor­her­seh­bar­keit der Bestra­fung für den Normadres­sa­ten zu gewähr­leis­ten 16 ist des­halb nicht berührt 17.

Der Gene­ral­bun­des­an­walt weist im Übri­gen zutref­fend dar­auf hin, dass bei gegen­tei­li­ger Bewer­tung auch ein Schuld­spruch auf der Basis alter­na­ti­ver Tat­sa­chen­fest­stel­lung bei gleich­wer­ti­gen Merk­ma­len inner­halb einer ein­zi­gen Straf­vor­schrift 18 wegen Ver­sto­ßes gegen das Gesetz­lich­keits­prin­zip als ver­fas­sungs­wid­rig ange­se­hen wer­den müss­te 19. Dann aber wäre – schwer­lich über­zeu­gend – zugleich die Fra­ge der Über­ein­stim­mung wahl­deu­ti­ger Ver­ur­tei­lung mit der Ver­fas­sung der Zufäl­lig­keit gesetz­ge­be­ri­scher Aus­ge­stal­tung von Straf­vor­schrif­ten anheim­ge­ge­ben 20.

Dass der Bun­des­ge­richts­hof in Fort­füh­rung der zuletzt gül­ti­gen Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts 21 die wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung nur dann als zuläs­sig erach­tet, wenn die in Betracht kom­men­den Straf­tat­be­stän­de rechts­ethisch und psy­cho­lo­gisch ver­gleich­bar sind 22, ver­mag an der Ein­stu­fung der Wahl­fest­stel­lung als pro­zes­sua­le Ent­schei­dungs­re­gel nichts zu ändern. Abge­se­hen davon, dass ver­fah­rens­recht­li­che Rechts­in­sti­tu­te sehr häu­fig von Fra­gen des mate­ri­el­len Rechts beein­flusst wer­den, ohne hier­durch ihren Cha­rak­ter als Ver­fah­rens­recht zu ver­lie­ren 23, soll mit die­sem Erfor­der­nis ins­be­son­de­re die Unge­rech­tig­keit ver­mie­den wer­den, die ein­tre­ten wür­de, wenn in den Schuld­spruch Tat­be­stän­de auf­ge­nom­men wür­den, die "eine ver­schie­de­ne see­li­sche Ver­fas­sung des Täters vor­aus­set­zen und ihm eine ver­schie­de­ne sitt­li­che Bewer­tung zuzie­hen" 24. Das Gebot schränkt den Anwen­dungs­be­reich der an sich unbe­schränkt zuläs­si­gen Wahl­fest­stel­lung mit­hin ledig­lich ein und kon­sti­tu­iert die­sen nicht etwa 25.

Die ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung ver­letzt weder das aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip fol­gen­de Schuld­prin­zip noch die Unschulds­ver­mu­tung (Art. 6 Abs. 2 EMRK). Unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für ihre Anwen­dung ist es, dass der Ange­klag­te nach rich­ter­li­cher Über­zeu­gung schuld­haft eine Straf­tat began­gen hat. Dem Ver­bot einer schul­dun­an­ge­mes­se­nen Stra­fe ist dabei durch die Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes in der Wei­se Rech­nung zu tra­gen, dass die dem Ange­klag­ten güns­tigs­te Vari­an­te zugrun­de zu legen und die mil­des­te in Betracht kom­men­de Stra­fe zu ver­hän­gen ist. Die wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung stellt auch kein Ver­dachts­ur­teil dar. Denn es ist sicher, dass der Ange­klag­te eine der jeweils kon­kret bestimm­ten Straf­ta­ten began­gen hat, was in dem alter­na­tiv gefass­ten Schuld­spruch auch klar zum Aus­druck kommt 26. Die mit der Auf­zäh­lung meh­re­rer Delik­te in der Urteils­for­mel ver­bun­de­ne Belas­tung für den Ver­ur­teil­ten ist dabei denk­bar gering ("oder") und im Blick auf das Erfor­der­nis der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit rechts­staat­lich hin­nehm­bar 27. Aus dem Urteil ergibt sich, dass der Täter "nur eine, in der Straf­bar­keit und im Straf­maß vor­ab bestimm­te Tat began­gen hat, wobei nur er um die­se für ihn ein­deu­ti­ge Tat weiß" 28. Eine Ver­let­zung des "in der Men­schen­wür­de wur­zeln­den Wert- und Ach­tungs­an­spruch des Ver­ur­teil­ten" 29 ist des­halb nicht gege­ben.

Die Rechts­fi­gur hält sich im Rah­men zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung.

Aner­kann­ter­ma­ßen kön­nen unab­weis­ba­re Bedürf­nis­se einer ord­nungs­ge­mä­ßen Straf­rechts­pfle­ge Aus­gangs­punkt einer rich­ter­recht­li­chen Rechts­fort­bil­dung sein 30. Das Reichs­ge­richt 31 und dar­an anknüp­fend in stän­di­ger Recht­spre­chung der Bun­des­ge­richts­hof 32 haben das Rechts­in­sti­tut der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung nament­lich auf den Gedan­ken der Wah­rung der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit gestützt. Ein Frei­spruch auf­grund mehr­fa­cher Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes nach je unter­schied­li­cher Blick­rich­tung wäre in Fäl­len, in denen ein straf­lo­ses Ver­hal­ten des Ange­klag­ten sicher aus­schei­det, schlecht­hin unver­ein­bar mit unver­zicht­ba­ren Gebo­ten der Gerech­tig­keit, die eine am Gleich­heits­satz ori­en­tier­te, dem Rechts­gü­ter­schutz ver­pflich­te­te Aus­ge­stal­tung eines effek­ti­ven Straf­ver­fah­rens for­dern 33. Das Schrift­tum ist dem jeden­falls im Grund­satz ganz über­wie­gend gefolgt 34.

Die Recht­spre­chung zur Wahl­fest­stel­lung kann sich auf die Bil­li­gung des Gesetz­ge­bers 35 stüt­zen.

Der nach­kon­sti­tu­tio­nel­le Gesetz­ge­ber hat – wie auch der Gesetz­ge­ber der Reichs­straf­pro­zess­ord­nung 1877 36 – bewusst davon abge­se­hen, die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen von wahl­deu­ti­gen Schuld­fest­stel­lun­gen zu nor­mie­ren; in Kennt­nis der über die zuletzt ein­ge­nom­me­nen Stand­punk­te des Reichs­ge­richts hin­aus­ge­hen­den dama­li­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist er dem Vor­schlag der Bun­des­re­gie­rung gefolgt, die damit ver­bun­de­nen Fra­gen der Recht­spre­chung und dem Schrift­tum zu über­las­sen 37. Dem liegt die – zutref­fen­de – Auf­fas­sung zugrun­de, dass die durch Gesetz zur Ände­rung des Straf­ge­setz­buchs vom 28.06.1935 38 ein­ge­führ­te Kodi­fi­zie­rung der Wahl­fest­stel­lung in § 2b RStGB nicht natio­nal­so­zia­lis­ti­schem Gedan­ken­gut ent­sprun­gen ist 39. Aus der Auf­he­bung der Vor­schrift durch das Kon­troll­rats­ge­setz Nr. 11 vom 30.01.1946 40 lässt sich eine gegen­tei­li­ge Bewer­tung nicht über­zeu­gend ablei­ten. Denn die Pro­ble­ma­tik war bereits in der 2. Hälf­te des 19. Jahr­hun­derts und den Fol­ge­jah­ren unbe­ein­flusst von natio­nal­so­zia­lis­ti­schem Den­ken erör­tert wor­den; sie stellt sich über­dies in aus­län­di­schen Rechts­ord­nun­gen eben­so und wird dort in ähn­li­cher Wei­se gelöst 41.

Es sind kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor­han­den, dass der Gesetz­ge­ber der stän­di­gen Recht­spre­chung zur Wahl­fest­stel­lung in spä­te­rer Zeit sei­ne Bil­li­gung ent­zo­gen haben könn­te. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Straf­se­nats lässt sich nament­lich den – ohne­hin nur jeweils einen Teil­aus­schnitt der Anwen­dungs­fäl­le der Wahl­fest­stel­lung betref­fen­den – Rege­lun­gen zur Unter­schla­gung (§ 246 StGB) und zur Geld­wä­sche (§ 261 StGB) kein der wahl­deu­ti­gen Schuld­fest­stel­lung gene­rell wider­strei­ten­der Wil­le des Gesetz­ge­bers ent­neh­men.

Mit der Neu­fas­sung des Grund­tat­be­stan­des der Unter­schla­gung in § 246 Abs. 1 StGB woll­te der Gesetz­ge­ber des 6. Straf­rechts­re­form­ge­set­zes 1998 unter Über­nah­me eines Vor­schlags des E 1962 Straf­bar­keits­lü­cken besei­ti­gen und in Recht­spre­chung sowie Schrift­tum auf­ge­tre­te­ne Streit­fra­gen außer­halb der Wahl­fest­stel­lung lösen 42. Zugleich hat er mit der in die Vor­schrift auf­ge­nom­me­nen Sub­si­dia­ri­täts­klau­sel gewähr­leis­ten wol­len, dass mit höhe­rer Stra­fe bedroh­te Straf­ta­ten (ins­be­son­de­re Dieb­stahl, Raub und Heh­le­rei) wei­ter­hin als sol­che geahn­det wer­den kön­nen. Der der Rege­lung zugrun­de lie­gen­de Gedan­ke trifft dabei glei­cher­ma­ßen auf Fäl­le zu, in denen sicher fest­steht, dass der Täter das eine oder ande­re schwe­rer wie­gen­de Delikt began­gen hat 43. Hät­te der Gesetz­ge­ber im Anwen­dungs­be­reich des § 246 Abs. 1 StGB die Wahl­fest­stel­lung in Bezug auf schwe­rer wie­gen­de Delik­te hin­ge­gen aus­schlie­ßen wol­len, wären ein­deu­ti­ge Äuße­run­gen in der Begrün­dung zum Koali­ti­ons­ent­wurf oder im wei­te­ren Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zu erwar­ten gewe­sen. Dar­an fehlt es.

Ähn­li­che Erwä­gun­gen gel­ten für die Straf­vor­schrift zur Geld­wä­sche (§ 261 StGB).

Mit dem Gesetz zur Ver­bes­se­rung der Bekämp­fung der Orga­ni­sier­ten Kri­mi­na­li­tät vom 04.05.1998 44 wur­de die Straf­bar­keit wegen Geld­wä­sche auf Fäl­le erwei­tert, in denen der (Allein)Vortäter selbst Geld wäscht. Damit soll­te die als unbe­frie­di­gend emp­fun­de­ne vor­ma­li­ge Rechts­la­ge geän­dert wer­den, nach der bei mög­li­cher, jedoch nicht sicher nach­weis­ba­rer Bege­hung der Vor­tat durch den Allein­vor­tä­ter des­sen Bestra­fung weder wegen der Vor­tat noch wegen Geld­wä­sche mög­lich sei 45. Um eine Dop­pel­be­stra­fung zu ver­mei­den, wur­de in § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ein per­sön­li­cher Straf­aus­schlie­ßungs­grund bzw. eine Kon­kur­renz­re­gel 46 ein­ge­führt, wonach bei einer Straf­bar­keit wegen der Betei­li­gung an der Kata­log­vor­tat die zugleich ver­wirk­lich­te Geld­wä­sche – vor­be­halt­lich des spä­ter ein­ge­füg­ten § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB – straf­los gestellt wird. Nach die­sem Rege­lungs­ge­fü­ge bleibt im Blick auf die dann mög­li­che Post­pen­denz­fest­stel­lung 47 bei nicht nach­weis­ba­rer Vor­tat­be­tei­li­gung, aber siche­rer Ver­wirk­li­chung des Geld­wä­schetat­be­stan­des kein Raum für eine ungleich­ar­ti­ge Wahl­fest­stel­lung zwi­schen Vor­tat und Geld­wä­sche.

Von der vor­ge­nann­ten, durch den Gesetz­ge­ber allein ins Auge gefass­ten Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on 48 unter­schei­den sich die hier rele­van­ten Fäl­le dadurch, dass die Straf­bar­keit eines Ange­klag­ten wegen sei­ner Betei­li­gung an der Kata­log­tat gera­de nicht zwei­fel­haft ist, son­dern sicher fest­steht und nur die Art sei­ner Betei­li­gung (z.B. an einem Dieb­stahl oder einer Heh­le­rei) offen­blei­ben muss. Ent­ge­gen der im Vor­la­ge­be­schluss ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 49 zielt die Straf­vor­schrift des § 261 StGB nicht dar­auf ab, inso­weit bestehen­de Beweis­zwei­fel und dar­aus resul­tie­ren­de Straf­bar­keits­lü­cken in der Wei­se auf­zu­lö­sen, dass sie eine ein­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung wegen Geld­wä­sche ermög­licht, um so der wahl­deu­ti­gen Schuld­fest­stel­lung die Basis zu ent­zie­hen.

Abge­se­hen davon, dass die Schutz­gü­ter der Kata­log­vor­ta­ten einer­seits und der Geld­wä­sche ande­rer­seits nicht deckungs­gleich sind 50, wider­strei­tet der Behaup­tung eines umfas­sen­den "Auf­fang­cha­rak­ters", dass die Geld­wä­sche wegen der Anknüp­fung an die in § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB bezeich­ne­ten Kata­log­ta­ten in ihrem Rege­lungs­be­reich wesent­lich ein­ge­schränkt ist. Dem­ge­mäß schei­det sie tat­be­stand­lich aus, wenn etwa Dieb­stahl oder Heh­le­rei nicht gewerbs- oder ban­den­mä­ßig began­gen wor­den sind.

Andern­falls ist die Rege­lung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zu beach­ten, die der Ver­ur­tei­lung wegen der Betei­li­gung an der Kata­log­vor­tat – vor­be­halt­lich des § 269 Abs. 9 Satz 3 StGB – den Vor­rang gegen­über der Ver­ur­tei­lung wegen zugleich ver­wirk­lich­ter Geld­wä­sche ein­räumt 51. Weder dem Geset­zes­wort­laut noch den Geset­zes­ma­te­ria­li­en kann dabei ent­nom­men wer­den, dass die Vor­schrift kei­ne Anwen­dung fin­den soll, wenn sich der Ange­klag­te zwar sicher wegen der Betei­li­gung an der Vor­tat straf­bar gemacht hat, aber statt auf ein­deu­ti­ger auf wahl­deu­ti­ger Grund­la­ge zu ver­ur­tei­len ist 52. Dies zugrun­de gelegt kann eine Ver­ur­tei­lung wegen Geld­wä­sche auf­grund der Rege­lung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht erfol­gen.

Das Gebot der rechts­ethi­schen und psy­cho­lo­gi­schen Ver­gleich­bar­keit ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Gene­ral­bun­des­an­walts bei­zu­be­hal­ten. Der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen hat bereits zum Aus­druck gebracht, dass die Wahl­fest­stel­lung nur dann zu recht­fer­ti­gen und hin­zu­neh­men ist, wenn sie sich auf Straf­ta­ten bezieht, die in Bezug auf das sitt­lich­recht­li­che Wert­ur­teil über sie und die inne­re Bezie­hung des Täters auf sie wesent­lich gleich­wer­tig sind; über die­se Schran­ke dür­fe nicht hin­aus­ge­gan­gen wer­den 53. Die­se Ein­schät­zung ist nach wie vor berech­tigt. Gegen­über der durch Tei­le des Schrift­tums an der Aus­ge­stal­tung der Recht­spre­chungs­for­mel geüb­ten Kri­tik ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass durch Stim­men der Lite­ra­tur ver­schie­dent­lich unter­brei­te­te Alter­na­tiv­vor­schlä­ge kei­ne ein­deu­ti­ge­re Begriff­lich­keit auf­wei­sen und in der kon­kre­ten Aus­for­mung weit­ge­hend die­sel­ben oder ähn­li­che Wer­tungs­ge­sichts­punk­te her­an­ge­zo­gen wer­den 54. Hin­zu kommt, dass sich in lang­jäh­ri­ger Pra­xis typi­sche Fall­grup­pen in posi­ti­vem wie nega­ti­vem Sinn her­aus­ge­bil­det haben (hier­zu z.B. KMR/​Stuckenberg, aaO, § 261 Rn. 145 f.; LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 148 ff.; Wol­ter, Wahl­fest­stel­lung und in dubio pro reo, 1986, S. 172 bis 206), die der Recht­spre­chungs­for­mel hin­rei­chend fes­te Kon­tu­ren ver­lei­hen.

Die wahl­deu­ti­ge Ver­ur­tei­lung berei­tet kei­ne unüber­wind­li­chen Schwie­rig­kei­ten bei der Straf­zu­mes­sung.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung hat das Tat­ge­richt die jeweils in Betracht kom­men­den Stra­fen zu ver­glei­chen und für alle in Betracht kom­men­den Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen zu prü­fen, auf wel­che Stra­fe jeweils zu erken­nen wäre, wenn die eine oder die ande­re straf­ba­re Hand­lung nach­ge­wie­sen wäre; es ist dann die gerings­te Stra­fe zu ver­hän­gen 55. Dass die Stra­fe damit in der Regel hin­ter dem wah­ren Schuld­um­fang zurück­bleibt, ist kein Spe­zi­fi­kum der ungleich­ar­ti­gen Wahl­fest­stel­lung, son­dern eine aus der Anwen­dung des Zwei­fels­sat­zes fol­gen­de Kon­se­quenz 56. Es besteht kein qua­li­ta­ti­ver Unter­schied zu in der Pra­xis außer­halb der Wahl­fest­stel­lung sehr häu­fi­gen Kon­stel­la­tio­nen, in denen infol­ge nicht voll­stän­di­ger Auf­klär­bar­keit des Sach­ver­halts von Min­dest­fest­stel­lun­gen und Annah­men zuguns­ten des Ange­klag­ten aus­ge­gan­gen wer­den muss. Dass die Stra­fe gege­be­nen­falls den Schuld­ge­halt der Tat nicht aus­schöpft, muss des­halb hier wie dort hin­ge­nom­men wer­den. Die Alter­na­ti­ve – über­haupt kei­ne Stra­fe bei fest­ste­hen­der Straf­bar­keit – wäre ganz offen­sicht­lich noch weni­ger schuld­an­ge­mes­sen 57. Auch kommt die tatrich­ter­li­che Pra­xis mit den Anfor­de­run­gen an die Straf­zu­mes­sungs­ent­schei­dung in Fäl­len der Wahl­fest­stel­lung augen­schein­lich zurecht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Mai 2017 – GSSt 1/​17

  1. in die­sem Sin­ne schon RGSt [Ver­ei­nig­te Straf­se­na­te] 68, 257, 262; im Ein­zel­nen KMR/​Stuckenberg, aaO, § 261 StPO Rn. 106, 149; Stu­cken­berg, ZIS 2014, 461, 462 ff.; Wol­ter, GA 2013, 271, 273[]
  2. st. Rspr., vgl. etwa BVerfGE 25, 269, 284 ff. mwN[]
  3. st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 12.02.2008 – 4 StR 623/​07, NJW 2008, 1394, 1395; Urteil vom 08.03.2012 – 4 StR 498/​11, NStZ 2012, 441, 442; Beschluss vom 05.03.2013 – 1 StR 613/​12, NStZ 2014, 42[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 24.06.2014 – 1 ARs 14/​14, aaO Rn. 4; LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 125 ff. mwN[]
  5. vgl. Stu­cken­berg, ZIS 2014, 461, 462 mwN[]
  6. BVerfGE 25, 269, 294[]
  7. vgl. SK-StG­B/Wol­ter, Bd. II, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 17 f.; Stu­cken­berg, aaO, S. 468[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, aaO Rn. 5 mwN[]
  9. vgl. LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 103[]
  10. BGH, Beschluss vom 02.11.2016 -2 StR 495/​12[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, aaO Rn. 9 mwN; Stu­cken­berg, aaO S. 469 f.; aM End­ru­weit, Die Wahl­fest­stel­lung und die Pro­ble­ma­tik der Über­zeu­gungs­bil­dung …, 1973, S. 269 f.; Freund, Fest­schrift Wol­ter, 2013, S. 35, 48 ff.[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, aaO Rn. 8 mwN; Stu­cken­berg, aaO[]
  13. vgl. BGH, aaO[]
  14. vgl. BVerfGE 126, 170, 211 mwN[]
  15. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 24.06.2014 – 1 ARs 14/​14, aaO; vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, aaO Rn. 7 ff.; vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, aaO Rn. 9; vom 16.07.2014 – 5 ARs 39/​14, aaO, jeweils mwN[]
  16. vgl. BVerfGE 26, 41, 42; 45, 363, 370 ff.; 105, 135, 153[]
  17. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 24.06.2014 – 1 ARs 14/​14, aaO Rn. 11; vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, aaO Rn. 7; vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, aaO Rn. 7; vom 16.07.2014 – 5 ARs 39/​14, aaO Rn. 2[]
  18. dazu LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 139[]
  19. eben­so Stu­cken­berg, aaO, S. 469 f. mwN[]
  20. vgl. Stu­cken­berg, aaO[]
  21. RGSt [Ver­ei­nig­te Straf­se­na­te] 68, 257[]
  22. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, BGHSt 9, 390, 393 f.; Urtei­le vom 11.11.1966 – 4 StR 387/​66, BGHSt 21, 152, 153 f.; vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 183 f., jeweils mwN[]
  23. Bei­spie­le bei Stu­cken­berg, aaO, S. 470[]
  24. RGSt, aaO S. 261[]
  25. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 24.06.2014 – 1 ARs 14/​14, aaO Rn. 5; vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, aaO Rn. 10; SK-StG­B/Wol­ter, aaO Rn. 13; Münch­Komm-StG­B/­Schmitz, 3. Aufl., Anhang zu § 1 Rn. 17 mwN[]
  26. vgl. etwa LK-StG­B/D­an­ne­cker, aaO, Anh. § 1 Rn. 18; Eser/​Hecker in Schönke/​Schröder, StGB, 29. Aufl., § 1 Rn. 67; Wol­ter, aaO, S. 276[]
  27. vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, aaO Rn. 15 mwN[]
  28. Wol­ter, aaO, S. 276[]
  29. so BGH, Vor­la­ge­be­schluss vom 02.11.2016 -2 StR 495/​12, Rn. 63[]
  30. vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2005 – GSSt 1/​04, BGHSt 50, 40, 52 f.[]
  31. RGSt [Ver­ei­nig­te Straf­se­na­te] 68, 257, 262 f.[]
  32. vgl. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, aaO, S. 392[]
  33. vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2014 – 5 ARs 39/​14, aaO Rn. 4[]
  34. vgl. etwa KMR/​Stuckenberg, aaO, § 261 Rn. 136 ff.; LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 141 ff.; LK-StG­B/D­an­ne­cker, 12. Aufl., Anh. § 1 Rn. 23 ff.; Eser/​Hecker, aaO, § 1 Rn. 67; Münch­Komm-StG­B/­Schmitz, aaO Rn. 13 ff.; Wol­ter, Wahl­fest­stel­lung und in dubio pro reo, 1987, alle mit zahl­rei­chen Nw[]
  35. dazu BVerfGE 118, 212, 243 Rn. 121 mwN[]
  36. vgl. Hahn, Die gesam­ten Mate­ria­li­en zur Straf­pro­zess­ord­nung, 1. Abtei­lung, 1880, S. 223 f.[]
  37. vgl. den Ent­wurf eines Drit­ten Straf­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes – Straf­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz, BT-Drs. Nr. 3713 S.19[]
  38. RGBl. – I S. 839[]
  39. BT-Drs. aaO[]
  40. Amts­blatt des Kon­troll­rats in Deutsch­land S. 55[]
  41. vgl. OGHSt 2, 89, 90 ff.; KMR/​Stuckenberg, aaO, § 261 Rn. 151; Stu­cken­berg, ZIS 2014, 461, 465 ff. mwN; zur Lage im Aus­land s. auch End­ru­weit, aaO, S. 312 ff.; aM wohl Haas, HRRS 2016, 190, 196[]
  42. vgl. BT-Drs. 13/​8587 S. 43[]
  43. vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2014 – 4 ARs 12/​14, aaO Rn. 17; s. auch BGH, Urteil vom 12.01.1954 – 1 StR 631/​53, BGHSt 5, 280, 281[]
  44. BGBl. I S. 845[]
  45. BT-Drs. 13/​8651 S. 10 f.[]
  46. vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2000 – 5 StR 252/​00, NJW 2000, 3725; Beschluss vom 26.02.2003 – 5 StR 423/​02, BGHSt 48, 240, 245[]
  47. vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1995 – 2 StR 157/​95, BGHR StGB § 1 Post­pen­denz 5; Beschluss vom 26.02.2003 – 5 StR 423/​02, aaO; Urteil vom 20.09.2000 – 5 StR 252/​00, aaO[]
  48. vgl. BT-Drs. 13/​8651 S. 10 f.[]
  49. BGH, Beschluss vom 02.11.2016 -2 StR 495/​12, Rn. 88 ff.[]
  50. vgl. zu Eigen­tum und Ver­mö­gen BGH, Urteil vom 24.01.2006 – 1 StR 357/​05, BGHSt 50, 347, 358[]
  51. vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2006 – 1 StR 357/​05, aaO[]
  52. vgl. BGH, Beschluss vom 16.08.2016 – 5 StR 182/​16, aaO[]
  53. BGH, Beschluss vom 15.10.1956 – GSSt 2/​56, aaO, S. 394[]
  54. vgl. LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 146; KMR/​Stuckenberg, aaO, § 261 Rn. 148; Eser/​Hecker, aaO, § 1 Rn. 74[]
  55. vgl. schon oben sowie BGH, Urtei­le vom 29.10.1958 – 2 StR 375/​58, BGHSt 13, 70, 72; vom 15.05.1973 – 4 StR 172/​73, BGHSt 25, 182, 186; LR-StPO/­San­der, aaO, § 261 Rn. 165; LK-StG­B/D­an­ne­cker, aaO, Anh. zu § 1 Rn. 160[]
  56. vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2014 – 3 ARs 13/​14, aaO Rn. 12 mwN[]
  57. vgl. Münch­Komm-StG­B/­Schmitz, aaO, Anh. zu § 1 Rn. 22[]