Rück­füh­rungs­richt­li­nie – und die Straf­bar­keit des Schleu­sers

Die Rück­füh­rungs­richt­li­nie steht der Straf­bar­keit des Schleu­sers nach § 96 Auf­en­thG nicht ent­ge­gen.

Rück­füh­rungs­richt­li­nie – und die Straf­bar­keit des Schleu­sers

Die Annah­me, das Ver­hal­ten der Schleu­ser erfül­le nicht den Tat­be­stand des § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 Auf­en­thG, weil es an einer für die Straf­bar­keit erfor­der­li­chen "Haupt­tat" feh­le, begeg­net für den Bun­des­ge­richts­hof durch­grei­fen­den Beden­ken:

Durch § 96 Abs. 1 Auf­en­thG wer­den nach all­ge­mei­nen Regeln straf­ba­re Teil­nah­me­hand­lun­gen an den dort in Bezug genom­me­nen (Haupt-)Taten bei Erfül­lung der wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen als selb­stän­di­ge täter­schaft­lich began­ge­ne Taten unter Stra­fe gestellt. Trotz die­ser Ver­selb­stän­di­gung gel­ten für die Tat­hand­lun­gen des § 96 Abs. 1 Auf­en­thG die all­ge­mei­nen Regeln der Teil­nah­me ein­schließ­lich des Grund­sat­zes der limi­tier­ten Akzess­orie­tät; die Straf­bar­keit nach die­ser Vor­schrift setzt daher ledig­lich eine vor­sätz­li­che und rechts­wid­ri­ge, nicht not­wen­dig jedoch auch mit Stra­fe zu ahn­den­de Haupt­tat des Geschleus­ten vor­aus 1.

Die im vor­lie­gen­den Fall fest­ge­stell­ten Haupt­ta­ten ent­spre­chen die­sen Anfor­de­run­gen.

Denn mit Auf­nah­me der Erwerbs­tä­tig­keit ent­fiel für die zuvor visums­frei als vor­geb­li­che Tou­ris­ten ein­ge­reis­ten, ersicht­lich auch inso­fern vor­sätz­lich han­deln­den Vene­zo­la­ner als "Posi­tiv­staa­ter" die Befrei­ung vom Erfor­der­nis eines Auf­ent­halts­ti­tels (§ 17 Abs. 1 Auf­enthV i.V.m. Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Anhang – II der EG-Vis­a­VO vom 15.03.2001 2). Damit waren sie ab die­sem Zeit­punkt voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig (§ 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Vari­an­te 1 Auf­en­thG 3). Die­ser Pflicht kamen sie nicht nach. Viel­mehr hiel­ten sie sich wei­ter­hin – nun­mehr uner­laubt – in Deutsch­land auf und gin­gen der Pro­sti­tu­ti­on nach.

Dabei schei­tert eine Ver­ur­tei­lung der Schleu­ser nicht an einer etwai­gen, sich aus dem Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens erge­ben­den Straf­lo­sig­keit der "Haupt­tä­ter".

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur wird aller­dings unter Ver­weis auf Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs 4 die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der in der Rück­füh­rungs­richt­li­nie nor­mier­te abso­lu­te Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens eine Bestra­fung ille­gal auf­häl­ti­ger Per­so­nen nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG aus­schlie­ße, wenn ein behörd­li­ches Rück­füh­rungs­ver­fah­ren noch nicht end­gül­tig been­det sei und sich der Aus­rei­se­pflich­ti­ge die­sem Ver­fah­ren nicht ent­zo­gen habe 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof kann dahin­ge­stellt las­sen, ob die­ser Rechts­an­sicht unein­ge­schränkt zu fol­gen ist. Denn auch auf ihrer Grund­la­ge sind die in § 96 Auf­en­thG bezeich­ne­ten "Schleu­sungs­tat­be­stän­de" hier voll­stän­dig ver­wirk­licht.

Hin­sicht­lich der Fäl­le 1 und 2 ist der Frei­spruch der Schleu­ser bereits des­we­gen rechts­feh­ler­haft, weil die Aus­rei­se­pflich­ti­gen inzwi­schen frei­wil­lig aus­ge­reist sind. Nach voll­zo­ge­ner Aus­rei­se kann aber kein Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens (mehr) gege­ben sein.

Die Annah­me, der Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens schlie­ße in allen abge­ur­teil­ten Fäl­len die Tat­be­stands­mä­ßig­keit oder die Rechts­wid­rig­keit der "Haupt­ta­ten" aus und füh­re damit zur Straf­lo­sig­keit (auch) der Schleu­ser, trifft nicht zu.

Die Rück­füh­rungs­richt­li­nie will ein har­mo­ni­sier­tes und effi­zi­en­tes Ver­fah­ren zur Rück­füh­rung sich ille­gal in einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on auf­hal­ten­der "Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger" gewähr­leis­ten und eine mög­li­che Beein­träch­ti­gung ihrer prak­ti­schen Wirk­sam­keit aus­schlie­ßen; eine Straf­haft wegen uner­laub­ten Auf­ent­halts ist dabei nach Mei­nung des EuGH grund­sätz­lich geeig­net, das Rück­kehr­ver­fah­ren schei­tern zu las­sen bzw. zu ver­zö­gern 6. Dem­entspre­chend soll eine Frei­heits­stra­fe nicht allein des­halb ver­hängt wer­den, weil sich ein "Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger" ille­gal im Hoheits­ge­biet eines Mit­glied­staats auf­hält, nach­dem ihm eine Anord­nung zum Ver­las­sen des Staats­ge­biets bekannt gege­ben wor­den und die dar­in gesetz­te Frist abge­lau­fen ist 7.

Die Rück­füh­rungs­richt­li­nie und das auf ihrer Grund­la­ge durch­ge­führ­te Rück­füh­rungs­ver­fah­ren machen indes das mit einem uner­laub­ten Auf­ent­halt ver­bun­de­ne Unrecht nicht unge­sche­hen. Den zustän­di­gen Behör­den wird ledig­lich ein Ver­fah­ren vor­ge­ge­ben, um den uner­laub­ten Auf­ent­halt bei Vor­lie­gen der dort gere­gel­ten Maß­ga­ben schnellst­mög­lich zu been­den. Davon aus­ge­hend spricht nichts dafür, dass es uni­ons­recht­lich gebo­ten sein könn­te, Fall­kon­stel­la­tio­nen wie die gegen­ständ­li­chen als nach natio­na­lem Straf­recht nicht tat­be­stands­mä­ßig oder nicht rechts­wid­rig anzu­se­hen. Hin­zu kommt, dass sich die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aus­drück­lich nur gegen die Ver­hän­gung bzw. den Voll­zug von Frei­heits­stra­fe wen­det, der die Gefahr der Beein­träch­ti­gung des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens inne­wohnt 8, nicht dage­gen aber gegen die Durch­füh­rung des Straf­ver­fah­rens als sol­chem. Auch dar­aus wird ersicht­lich, dass durch die vom EuGH ange­stell­ten Erwä­gun­gen, die sich auf einer prak­ti­schen Ebe­ne bewe­gen, nicht schon die Tat­be­stands­mä­ßig­keit und Rechts­wid­rig­keit des ille­ga­len Auf­ent­halts in Fra­ge gestellt wer­den.

Dar­über hin­aus ste­hen Rück­füh­rungs­richt­li­nie und ver­fah­ren in kei­ner­lei Zusam­men­hang mit dem Unrecht des "Schleu­sers" oder sons­ti­gen Hin­ter­manns des uner­laub­ten Auf­ent­halts. Schon nach ihrem ein­deu­ti­gen Wort­laut fin­det die Rück­füh­rungs­richt­li­nie ledig­lich Anwen­dung auf ille­gal im Hoheits­ge­biet eines Mit­glied­staats auf­häl­ti­ge Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge, nicht auf deren Schleu­ser (Art. 2 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​115/​EG). Es besteht inso­weit sogar die in meh­re­ren euro­pa­recht­li­chen Instru­men­ten ver­an­ker­te gemein­schafts­recht­li­che Ver­pflich­tung, Anstif­tung und Bei­hil­fe zum uner­laub­ten Auf­ent­halt wirk­sam zu sank­tio­nie­ren (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Buchst. a des Rah­men­be­schlus­ses 2002/​946/​JI; Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 der Richt­li­nie 2002/​90 9). Sie könn­te nicht erfüllt wer­den, wenn die hier betrof­fe­nen "Schleu­sungs­tat­be­stän­de" auf­grund des Feh­lens einer rechts­wid­ri­gen Haupt­tat in einem beträcht­li­chen Umfang leer­lau­fen wür­den 10.

Danach kann aus dem Vor­rang des Rück­füh­rungs­ver­fah­rens – unge­ach­tet der exak­ten recht­li­chen Kon­struk­ti­on – allen­falls die per­sön­li­che Straf­lo­sig­keit der ille­gal Auf­häl­ti­gen bzw. ein dies­be­züg­li­ches (par­ti­el­les) Bestra­fungs­ver­bot her­ge­lei­tet wer­den 11. Da hier­von weder die Tat­be­stands- noch die Rechts­wid­rig­keits­ebe­ne tan­giert ist, ver­bleibt es nach den Grund­sät­zen der limi­tier­ten Akzess­orie­tät bei der Straf­bar­keit des "Schleu­sers" 12. Inso­weit bedarf es im Zuge der vor­ge­nom­me­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung kei­ner aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Rege­lung.

Eines vor­he­ri­gen Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens beim Euro­päi­schen Gerichts­hof nach Art. 267 AEUV bedarf es nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht, denn die Rechts­fra­ge ist ein­deu­tig und zwei­fels­frei zu beant­wor­ten ("acte clai­re") 13.

Ange­sichts des­sen kommt es nicht mehr dar­auf an, ob der Frei­spruch der Schleu­ser trotz der Beschrän­kung gemäß § 154a StPO schon des­halb kei­nen Bestand haben kann, weil das Land­ge­richt, das vor einer sol­chen Ent­schei­dung zur Wie­der­ein­be­zie­hung aus­ge­schie­de­ner Straf­tat­be­stän­de ver­pflich­tet gewe­sen wäre, das fest­ge­stell­te Gesche­hen nicht in Bezug auf Ver­stö­ße gegen Straf- und Buß­geld­vor­schrif­ten geprüft hat, die eine ille­ga­le Beschäf­ti­gung und Beauf­tra­gung von Aus­län­dern oder die Teil­nah­me an deren ille­ga­ler Erwerbs­tä­tig­keit sank­tio­nie­ren (vgl. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III, §§ 10 ff. Schwarz­ArbG, § 98 Abs. 2a, Abs. 3 Nr. 1 Auf­en­thG) 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. März 2017 – – 5 StR 333/​16

  1. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 22.07.2015 – 2 StR 389/​13, NJW 2016, 419, 420; vom 13.01.2015 – 4 StR 378/​14, NStZ 2015, 399, 400 f.; Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, 2. Aufl., § 96 Auf­en­thG Rn. 2 f.; Mos­ba­cher in Ignor/​Mosbacher, Hdb. Arbeits­strafR, 3. Aufl., § 4 Rn. 243, 272; NK-Aus­l­R/­Fahl­busch, 2. Aufl., § 96 Auf­en­thG Rn. 11 ff.[]
  2. ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2012 – 4 StR 142/​12, NStZ 2013, 481; Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 36 ff.; Mos­ba­cher, aaO, § 4 Rn.191[]
  4. vgl. EuGH [Gro­ße Kam­mer], EuGRZ 2011, 687; EuGH [1. Kam­mer], InfAuslR 2011, 320 Rn. 53 ff.[]
  5. vgl. Han­sOLG Ham­burg, OLGSt Auf­en­thG § 95 Nr. 5; KG, NStZ-RR 2012, 347; Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 29 f.; Beck­OK-Aus­l­R/Ho­hoff, 12. Ed., § 95 Auf­en­thG Rn. 27; noch wei­ter­ge­hend Hörich/​Bergmann NJW 2012, 3339[]
  6. vgl. zuletzt EuGH [Gro­ße Kam­mer], InfAuslR 2016, 269 Rn. 63 mwN[]
  7. vgl. EuGH [1. Kam­mer], InfAuslR 2011, 320 Rn. 58[]
  8. vgl. auch Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 30 mwN[]
  9. ABl. L 328 vom 05.12 2002, S. 1, 17; hier­zu EuGH, NJW 2012, 1641, 1642 Rn. 43 ff. nach Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen in BGH, Beschlüs­se vom 10.01.2012 – 5 StR 351/​11, NJW 2012, 1669, 1670 f. Rn. 17; vom 08.02.2012 – 5 StR 567/​11, BGHR AEUV Art. 267 Abs. 4 Inhaf­tie­rung 1[]
  10. vgl. EuGH aaO; BGH, Beschluss vom 10.01.2012 – 5 StR 351/​11, aaO[]
  11. vgl. zur Ein­ord­nung als per­sön­li­cher Straf­auf­he­bungs­grund: Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 30 aE; Beck­OK-Aus­l­R/Ho­hoff, aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 27 aE[]
  12. zu Art. 31 Gen­fer Flücht­lings­kon­ven­ti­on BGH, Urteil vom 25.03.1999 – 1 StR 344/​98, NStZ 1999, 409; Beschluss vom 12.09.2002 – 4 StR 163/​02, NJW 2002, 3642, 3643; Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, aaO, § 96 Auf­en­thG Rn. 3; Mos­ba­cher, aaO, § 4 Rn. 243[]
  13. vgl. hier­zu BGH, Beschluss vom 27.06.2016 – 1 StR 19/​16 mwN[]
  14. hier­zu ins­ge­samt Mos­ba­cher, aaO, § 4 Rn. 1 ff.[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 2001 – 2 StR 273/​01, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Aus­län­der 6[]