Rückführungsrichtlinie – und die Strafbarkeit des Schleusers

Die Rückführungsrichtlinie steht der Strafbarkeit des Schleusers nach § 96 AufenthG nicht entgegen.

Rückführungsrichtlinie – und die Strafbarkeit des Schleusers

Die Annahme, das Verhalten der Schleuser erfülle nicht den Tatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, weil es an einer für die Strafbarkeit erforderlichen “Haupttat” fehle, begegnet für den Bundesgerichtshof durchgreifenden Bedenken:

Durch § 96 Abs. 1 AufenthG werden nach allgemeinen Regeln strafbare Teilnahmehandlungen an den dort in Bezug genommenen (Haupt-)Taten bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen als selbständige täterschaftlich begangene Taten unter Strafe gestellt. Trotz dieser Verselbständigung gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät; die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift setzt daher lediglich eine vorsätzliche und rechtswidrige, nicht notwendig jedoch auch mit Strafe zu ahndende Haupttat des Geschleusten voraus1.

Die im vorliegenden Fall festgestellten Haupttaten entsprechen diesen Anforderungen.

Denn mit Aufnahme der Erwerbstätigkeit entfiel für die zuvor visumsfrei als vorgebliche Touristen eingereisten, ersichtlich auch insofern vorsätzlich handelnden Venezolaner als “Positivstaater” die Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels (§ 17 Abs. 1 AufenthV i.V.m. Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Anhang – II der EG-VisaVO vom 15.03.20012). Damit waren sie ab diesem Zeitpunkt vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Variante 1 AufenthG3). Dieser Pflicht kamen sie nicht nach. Vielmehr hielten sie sich weiterhin – nunmehr unerlaubt – in Deutschland auf und gingen der Prostitution nach.

Dabei scheitert eine Verurteilung der Schleuser nicht an einer etwaigen, sich aus dem Vorrang des Rückführungsverfahrens ergebenden Straflosigkeit der “Haupttäter”.

In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings unter Verweis auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs4 die Auffassung vertreten, dass der in der Rückführungsrichtlinie normierte absolute Vorrang des Rückführungsverfahrens eine Bestrafung illegal aufhältiger Personen nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausschließe, wenn ein behördliches Rückführungsverfahren noch nicht endgültig beendet sei und sich der Ausreisepflichtige diesem Verfahren nicht entzogen habe5.

Der Bundesgerichtshof kann dahingestellt lassen, ob dieser Rechtsansicht uneingeschränkt zu folgen ist. Denn auch auf ihrer Grundlage sind die in § 96 AufenthG bezeichneten “Schleusungstatbestände” hier vollständig verwirklicht.

Hinsichtlich der Fälle 1 und 2 ist der Freispruch der Schleuser bereits deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Ausreisepflichtigen inzwischen freiwillig ausgereist sind. Nach vollzogener Ausreise kann aber kein Vorrang des Rückführungsverfahrens (mehr) gegeben sein.

Die Annahme, der Vorrang des Rückführungsverfahrens schließe in allen abgeurteilten Fällen die Tatbestandsmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit der “Haupttaten” aus und führe damit zur Straflosigkeit (auch) der Schleuser, trifft nicht zu.

Die Rückführungsrichtlinie will ein harmonisiertes und effizientes Verfahren zur Rückführung sich illegal in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union aufhaltender “Drittstaatsangehöriger” gewährleisten und eine mögliche Beeinträchtigung ihrer praktischen Wirksamkeit ausschließen; eine Strafhaft wegen unerlaubten Aufenthalts ist dabei nach Meinung des EuGH grundsätzlich geeignet, das Rückkehrverfahren scheitern zu lassen bzw. zu verzögern6. Dementsprechend soll eine Freiheitsstrafe nicht allein deshalb verhängt werden, weil sich ein “Drittstaatsangehöriger” illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhält, nachdem ihm eine Anordnung zum Verlassen des Staatsgebiets bekannt gegeben worden und die darin gesetzte Frist abgelaufen ist7.

Die Rückführungsrichtlinie und das auf ihrer Grundlage durchgeführte Rückführungsverfahren machen indes das mit einem unerlaubten Aufenthalt verbundene Unrecht nicht ungeschehen. Den zuständigen Behörden wird lediglich ein Verfahren vorgegeben, um den unerlaubten Aufenthalt bei Vorliegen der dort geregelten Maßgaben schnellstmöglich zu beenden. Davon ausgehend spricht nichts dafür, dass es unionsrechtlich geboten sein könnte, Fallkonstellationen wie die gegenständlichen als nach nationalem Strafrecht nicht tatbestandsmäßig oder nicht rechtswidrig anzusehen. Hinzu kommt, dass sich die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ausdrücklich nur gegen die Verhängung bzw. den Vollzug von Freiheitsstrafe wendet, der die Gefahr der Beeinträchtigung des Rückführungsverfahrens innewohnt8, nicht dagegen aber gegen die Durchführung des Strafverfahrens als solchem. Auch daraus wird ersichtlich, dass durch die vom EuGH angestellten Erwägungen, die sich auf einer praktischen Ebene bewegen, nicht schon die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des illegalen Aufenthalts in Frage gestellt werden.

Darüber hinaus stehen Rückführungsrichtlinie und verfahren in keinerlei Zusammenhang mit dem Unrecht des “Schleusers” oder sonstigen Hintermanns des unerlaubten Aufenthalts. Schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut findet die Rückführungsrichtlinie lediglich Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige, nicht auf deren Schleuser (Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2008/115/EG). Es besteht insoweit sogar die in mehreren europarechtlichen Instrumenten verankerte gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung, Anstiftung und Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt wirksam zu sanktionieren (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Buchst. a des Rahmenbeschlusses 2002/946/JI; Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 der Richtlinie 2002/909). Sie könnte nicht erfüllt werden, wenn die hier betroffenen “Schleusungstatbestände” aufgrund des Fehlens einer rechtswidrigen Haupttat in einem beträchtlichen Umfang leerlaufen würden10.

Danach kann aus dem Vorrang des Rückführungsverfahrens – ungeachtet der exakten rechtlichen Konstruktion – allenfalls die persönliche Straflosigkeit der illegal Aufhältigen bzw. ein diesbezügliches (partielles) Bestrafungsverbot hergeleitet werden11. Da hiervon weder die Tatbestands- noch die Rechtswidrigkeitsebene tangiert ist, verbleibt es nach den Grundsätzen der limitierten Akzessorietät bei der Strafbarkeit des “Schleusers”12. Insoweit bedarf es im Zuge der vorgenommenen richtlinienkonformen Auslegung keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.

Eines vorherigen Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht, denn die Rechtsfrage ist eindeutig und zweifelsfrei zu beantworten (“acte claire”)13.

Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob der Freispruch der Schleuser trotz der Beschränkung gemäß § 154a StPO schon deshalb keinen Bestand haben kann, weil das Landgericht, das vor einer solchen Entscheidung zur Wiedereinbeziehung ausgeschiedener Straftatbestände verpflichtet gewesen wäre, das festgestellte Geschehen nicht in Bezug auf Verstöße gegen Straf- und Bußgeldvorschriften geprüft hat, die eine illegale Beschäftigung und Beauftragung von Ausländern oder die Teilnahme an deren illegaler Erwerbstätigkeit sanktionieren (vgl. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III, §§ 10 ff. SchwarzArbG, § 98 Abs. 2a, Abs. 3 Nr. 1 AufenthG)14.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. März 2017 – – 5 StR 333/16

  1. vgl. BGH, Beschlüsse vom 22.07.2015 – 2 StR 389/13, NJW 2016, 419, 420; vom 13.01.2015 – 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400 f.; MünchKomm-StGB/Gericke, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 2 f.; Mosbacher in Ignor/Mosbacher, Hdb. ArbeitsstrafR, 3. Aufl., § 4 Rn. 243, 272; NK-AuslR/Fahlbusch, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 11 ff. []
  2. ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1 []
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2012 – 4 StR 142/12, NStZ 2013, 481; MünchKomm-StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 36 ff.; Mosbacher, aaO, § 4 Rn.191 []
  4. vgl. EuGH [Große Kammer], EuGRZ 2011, 687; EuGH [1. Kammer], InfAuslR 2011, 320 Rn. 53 ff. []
  5. vgl. HansOLG Hamburg, OLGSt AufenthG § 95 Nr. 5; KG, NStZ-RR 2012, 347; MünchKomm-StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 29 f.; BeckOK-AuslR/Hohoff, 12. Ed., § 95 AufenthG Rn. 27; noch weitergehend Hörich/Bergmann NJW 2012, 3339 []
  6. vgl. zuletzt EuGH [Große Kammer], InfAuslR 2016, 269 Rn. 63 mwN []
  7. vgl. EuGH [1. Kammer], InfAuslR 2011, 320 Rn. 58 []
  8. vgl. auch MünchKomm-StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 30 mwN []
  9. ABl. L 328 vom 05.12 2002, S. 1, 17; hierzu EuGH, NJW 2012, 1641, 1642 Rn. 43 ff. nach Vorabentscheidungsersuchen in BGH, Beschlüsse vom 10.01.2012 – 5 StR 351/11, NJW 2012, 1669, 1670 f. Rn. 17; vom 08.02.2012 – 5 StR 567/11, BGHR AEUV Art. 267 Abs. 4 Inhaftierung 1 []
  10. vgl. EuGH aaO; BGH, Beschluss vom 10.01.2012 – 5 StR 351/11, aaO []
  11. vgl. zur Einordnung als persönlicher Strafaufhebungsgrund: MünchKomm-StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 30 aE; BeckOK-AuslR/Hohoff, aaO, § 95 AufenthG Rn. 27 aE []
  12. zu Art. 31 Genfer Flüchtlingskonvention BGH, Urteil vom 25.03.1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409; Beschluss vom 12.09.2002 – 4 StR 163/02, NJW 2002, 3642, 3643; MünchKomm-StGB/Gericke, aaO, § 96 AufenthG Rn. 3; Mosbacher, aaO, § 4 Rn. 243 []
  13. vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 27.06.2016 – 1 StR 19/16 mwN []
  14. hierzu insgesamt Mosbacher, aaO, § 4 Rn. 1 ff. []
  15. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 2001 – 2 StR 273/01, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Ausländer 6 []