Streik­recht für beam­te­te Leh­rer

Das beam­ten­recht­li­che Ver­bot, an kol­lek­ti­ven Kampf­maß­nah­men (Streiks) teil­zu­neh­men, gilt als her­ge­brach­ter Grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar für alle Beam­ten unab­hän­gig von ihrem Auf­ga­ben­be­reich.

Streik­recht für beam­te­te Leh­rer

Ein umfas­sen­des Recht auf Tarif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men ist mit tra­gen­den Struk­tur­prin­zi­pi­en der durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG gewähr­leis­te­ten Insti­tu­ti­on des Berufs­be­am­ten­tums unver­ein­bar.

EMRK in sei­ner bin­den­den Aus­le­gung durch den Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) gewähr­leis­tet allen Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, die nicht in den Streit­kräf­ten, der Poli­zei und der genui­nen Hoheits­ver­wal­tung tätig sind, sowie ihren Gewerk­schaf­ten ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf bezo­ge­ne kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men.

Das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG und die funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Gewähr­leis­tun­gen nach Art.11 EMRK sind in Bezug auf Beam­te, die außer­halb der genui­nen Hoheits­ver­wal­tung ein­ge­setzt sind, inhalt­lich mit­ein­an­der unver­ein­bar. Es ist Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers, die­se Kol­li­si­ons­la­ge auf­zu­lö­sen und im Wege der prak­ti­schen Kon­kor­danz einen Aus­gleich her­bei­zu­füh­ren.

Eine beam­te­te Leh­re­rin begeht durch die Teil­nah­me an den Warn­streiks ein Dienst­ver­ge­hen. Sie bleibt an den Tagen, an denen sie aus die­sem Grund den Unter­richt ver­säumt, vor­sätz­lich dem Dienst uner­laubt fern (§ 83 Abs. 1 Satz 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. 1).

Der Tat­be­stand des uner­laub­ten Fern­blei­bens nach § 79 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. knüpft an die for­ma­le Dienst­leis­tungs­pflicht an. Die­se beam­ten­recht­li­che Grund­pflicht for­dert von Beam­ten vor allem, sich wäh­rend der vor­ge­schrie­be­nen Zeit an dem vor­ge­schrie­be­nen Ort auf­zu­hal­ten und dort die ihm über­tra­ge­nen dienst­li­chen Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men 2. Wer dem Dienst vor­sätz­lich uner­laubt fern­bleibt, miss­ach­tet damit zwangs­läu­fig die Dienst­pflich­ten zum vol­len beruf­li­chen Ein­satz und zur Befol­gung dienst­li­cher Anord­nun­gen. Die Teil­nah­me der Leh­re­rin an den Warn­streiks war uner­laubt, weil sie nicht nach Art. 9 Abs. 3 GG oder nach Art. 11 EMRK von ihren Unter­richts­pflich­ten befreit war.

Beam­te sind nicht berech­tigt, sich an kol­lek­ti­ven Kampf­maß­nah­men zu betei­li­gen oder die­se zu unter­stüt­zen. Inso­weit ent­hält Art. 33 Abs. 5 GG ein umfas­sen­des Ver­bot für alle Beam­ten, das deren Koali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt und auch ohne gesetz­li­che Ver­bots­re­ge­lun­gen beach­tet wer­den muss. Dem­ge­gen­über nimmt der EGMR in zwei Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 2008 und 2009 an, dass die Gewähr­leis­tun­gen der Koali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 EMRK den­je­ni­gen Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes ein Recht auf Tarif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men ein­räu­men, die nach ihrem Auf­ga­ben­be­reich nicht an der Aus­übung genu­in hoheit­li­cher Befug­nis­se betei­ligt sind. Es ist Auf­ga­be des Bun­des­ge­setz­ge­bers, einen Aus­gleich zwi­schen den inhalt­lich unver­ein­ba­ren Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 5 GG und des Art. 11 EMRK her­zu­stel­len. Solan­ge dies nicht gesche­hen ist, bean­sprucht das Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG Gel­tung.

Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffent­li­chen Diens­tes unter Berück­sich­ti­gung der her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums zu regeln und fort­zu­ent­wi­ckeln. Damit stellt das Grund­ge­setz die von ihm vor­ge­fun­de­ne Insti­tu­ti­on des Berufs­be­am­ten­tums unter ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz. Unter dem Begriff der her­ge­brach­ten Grund­sät­ze ist ein prä­gen­der Kern­be­stand an recht­li­chen Struk­tur­prin­zi­pi­en zu ver­ste­hen, die sich in der Tra­di­ti­on ent­wi­ckelt und bewährt haben. Sie müs­sen wäh­rend eines län­ge­ren Zeit­raums, vor allem wäh­rend der Gel­tung der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung, als ver­bind­lich aner­kannt gewe­sen sein und das Bild des Berufs­be­am­ten­tums maß­geb­lich geprägt haben. Dies ist anzu­neh­men, wenn ihre Besei­ti­gung des­sen Cha­rak­ter als Insti­tu­ti­on grund­le­gend ver­än­dern wür­de 3.

Das Grund­ge­setz gewähr­leis­tet die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze als die funk­ti­ons­we­sent­li­chen tra­dier­ten Grund­struk­tu­ren einer Insti­tu­ti­on, die auf Sach­wis­sen, fach­li­cher Leis­tung und loya­ler Pflicht­er­fül­lung beruht. Das Berufs­be­am­ten­tum soll erhal­ten wer­den, weil es auf­grund sei­ner recht­li­chen Struk­tu­ren als befä­higt ange­se­hen wird, eine sta­bi­le Ver­wal­tung zu sichern und die rechts­staat­li­chen Bin­dun­gen jedes staat­li­chen Han­delns auch gegen­über den poli­ti­schen Kräf­ten zur Gel­tung zu brin­gen 4.

Die recht­li­che Bedeu­tung der her­ge­brach­ten Grund­sät­ze hängt von ihrem Inhalt ab: Geben sie einen aus­fül­lungs­be­dürf­ti­gen Rah­men vor, ist der Gesetz­ge­ber zur inhalt­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung berech­tigt und ver­pflich­tet, wobei er die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen beach­ten muss 5. Hat ein her­ge­brach­ter Grund­satz dage­gen einen hin­rei­chend bestimm­ten Inhalt, fol­gen dar­aus unmit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten für das Beam­ten­ver­hält­nis; einer gesetz­li­chen Rege­lung bedarf es nicht.

Die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums ste­hen in einem inhalt­li­chen Zusam­men­hang; sie erge­ben in ihrer Gesamt­heit das beson­de­re, für das Beam­ten­ver­hält­nis cha­rak­te­ris­ti­sche Rege­lungs­ge­fü­ge aus Rech­ten und Pflich­ten. So folgt aus her­ge­brach­ten Grund­sät­zen des Lebens­zeit­prin­zips, des Leis­tungs­prin­zips und der Haupt­be­ruf­lich­keit, dass der Beam­te grund­sätz­lich ver­pflich­tet ist, dem Dienst­herrn lebens­lang sei­ne vol­le Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len, die über­tra­ge­nen dienst­li­chen Auf­ga­ben mit vol­lem beruf­li­chen Ein­satz sowie unei­gen­nüt­zig zu erfül­len, sich dabei aus­schließ­lich an Gesetz und Recht zu ori­en­tie­ren und sich gegen­über dem Dienst­herrn loy­al zu ver­hal­ten. Im Gegen­zug ver­pflich­tet der Ali­men­ta­ti­ons­grund­satz den Dienst­herrn, dem Beam­ten und sei­ner Fami­lie lebens­lang den­je­ni­gen Unter­halt zu gewäh­ren, der nach den wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen für eine dem Sta­tus­amt ent­spre­chen­de Lebens­füh­rung erfor­der­lich ist. Dadurch wird die wirt­schaft­li­che Unab­hän­gig­keit des Beam­ten sicher­ge­stellt, die ihn in die Lage ver­setzt, sein Amt unei­gen­nüt­zig nach den Erfor­der­nis­sen des Rechts zu füh­ren 6.

Abs. 5 GG erteilt dem Gesetz­ge­ber den Auf­trag, das Beam­ten­recht zu regeln und fort­zu­ent­wi­ckeln. Daher hat er die Befug­nis, die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze "in die Zeit zu stel­len", indem er den vor­ge­ge­be­nen Rah­men aus­füllt oder ihren Gel­tungs­be­reich ein­schränkt. Umfang und Reich­wei­te des dem Gesetz­ge­ber hier­bei eröff­ne­ten Gestal­tungs­spiel­raums hän­gen davon ab, wel­che Bedeu­tung dem jewei­li­gen her­ge­brach­ten Grund­satz für die dem Berufs­be­am­ten­tum zuge­dach­te Auf­ga­be zukommt, eine rechts­staat­li­che Ver­wal­tung zu sichern. Art. 33 Abs. 5 GG ver­bie­tet tief­grei­fen­de struk­tu­rel­le Ein­grif­fe, die das Wesen der Insti­tu­ti­ons­ga­ran­tie Berufs­be­am­ten­tum ver­än­dern 7. Die Auf­nah­me des Fort­ent­wick­lungs­ge­bots in den Wort­laut des Art. 33 Abs. 5 GG durch das Gesetz zur Ände­rung des Grund­ge­set­zes vom 28.08.2006 8 hat den Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers nicht erwei­tert 9.

Es stellt ein durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nes prä­gen­des Struk­tur­prin­zip der Insti­tu­ti­on des Berufs­be­am­ten­tums dar, dass das Gefü­ge auf­ein­an­der bezo­ge­ner und sich ergän­zen­der Rech­te und Pflich­ten ein­sei­tig von den Dienst­herrn inhalt­lich kon­kre­ti­siert wird. Der Grund­satz der hoheit­li­chen Gestal­tung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses hat in zahl­rei­chen Vor­schrif­ten der Beam­ten­ge­set­ze Aus­druck gefun­den. So ist die Beam­ten­be­sol­dung durch Gesetz zu regeln (§ 2 Abs. 1 und 2 BBesG). Grund­le­gen­de Arbeits­be­din­gun­gen der Beam­ten wie Arbeits­zeit und Urlaub sind unmit­tel­bar durch Gesetz oder auf­grund gesetz­li­cher Ermäch­ti­gung durch Rechts­ver­ord­nung gere­gelt (vgl. § 87 ff. BBG, § 44 BeamtStG). Gesetz- und Ver­ord­nungs­ge­ber sind bei der Fest­le­gung der Besol­dung und der wei­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen an die Vor­ga­ben ins­be­son­de­re des Art. 33 Abs. 5 GG gebun­den; die­ser Bin­dung ent­spre­chen sub­jek­ti­ve Rech­te der Beam­ten. Es liegt in der Ver­ant­wor­tung von Gesetz- und Ver­ord­nungs­ge­ber, ins­be­son­de­re die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen ihres Rege­lungs­auf­trags zu beach­ten und auf die­se Wei­se das beam­ten­recht­li­che Rege­lungs­ge­fü­ge in einem aus­ta­rier­ten Zustand zu hal­ten 10.

Mit der Rechts­na­tur des Beam­ten­ver­hält­nis­ses als eines hoheit­lich aus­ge­stal­te­ten Dienst- und Treue­ver­hält­nis­ses lässt sich nicht ver­ein­ba­ren, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des beam­ten­recht­li­chen Rege­lungs­ge­fü­ges zur Dis­po­si­ti­on der Tarif­par­tei­en gestellt, d.h. zwi­schen den Dienst­herrn und den Gewerk­schaf­ten der Beam­ten aus­ge­han­delt und ver­ein­bart wird. Die Insti­tu­ti­on des Berufs­be­am­ten­tums wür­de tief­grei­fend ver­än­dert, wenn die Fra­gen der Besol­dung, der Arbeits­zei­ten oder der Alters­gren­zen für die Ein­stel­lung und den Ein­tritt in den Ruhe­stand durch Tarif­ver­trä­ge gere­gelt wür­den und die Gewerk­schaf­ten der Beam­ten ihren For­de­run­gen wäh­rend der Tarif­ver­hand­lun­gen durch kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men Nach­druck ver­lei­hen könn­ten. Denn die tarif­li­che Gestal­tung des Beam­ten­rechts setzt Tarif­au­to­no­mie und damit einen Ver­zicht der Dienst­herrn auf ihre hoheit­li­chen Rege­lungs­be­fug­nis­se vor­aus. An deren Stel­le trä­te die Rechts­ver­bind­lich­keit der aus­ge­han­del­ten Tarif­ab­schlüs­se. Die Aus­ge­wo­gen­heit des beam­ten­recht­li­chen Rege­lungs­ge­fü­ges, ins­be­son­de­re die Beach­tung der Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 5 GG, hin­ge in ers­ter Linie davon ab, dass zwi­schen den Tarif­par­tei­en Kampf­pa­ri­tät besteht.

Das Ver­bot für Beam­te, zur Durch­set­zung von Arbeits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men zu ergrei­fen, ist als her­ge­brach­ter Grund­satz im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG aner­kannt. Bis zum Ende der Mon­ar­chie im Novem­ber 1918 wur­de Beam­ten selbst die Teil­nah­me an Ver­an­stal­tun­gen der weni­gen Berufs­ver­bän­de ver­bo­ten. Erst gegen Ende der Mon­ar­chie wur­den Ver­tre­ter der orga­ni­sier­ten Beam­ten­schaft von der preu­ßi­schen Regie­rung ange­hört. Art. 130 Abs. 2 der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung (WRV) sicher­te den Beam­ten das Recht auf poli­ti­sche Gesin­nungs­frei­heit und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit zu. Art. 130 Abs. 3 WRV gewähr­te ihnen das Recht auf Berufs­ver­tre­tun­gen nach nähe­rer gesetz­li­cher Bestim­mung. Ein Geset­zes­ent­wurf des All­ge­mei­nen Deut­schen Beam­ten­bun­des aus dem Jahr 1926 sah vor, dass Beam­ten­ver­tre­tun­gen berech­tigt sein soll­ten, statt hoheit­li­cher Rege­lun­gen der Arbeits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Ver­ein­ba­run­gen zu ver­lan­gen. Die­se Vor­stel­lun­gen tra­fen auf grund­sätz­li­che Kri­tik und wur­den nicht ver­wirk­licht. Die in der Anfangs­zeit der Wei­ma­rer Repu­blik umstrit­te­ne Fra­ge der Zuläs­sig­keit von Beam­ten­streiks wur­de wäh­rend des Eisen­bah­ner­streiks im Jahr 1922 geklärt: Durch die auf Art. 48 Abs. 2 WRV gestütz­te Not­ver­ord­nung vom 01.02.1922 11 ver­bot der Reichs­prä­si­dent den Beam­ten der Reichs­bahn eben­so wie allen übri­gen Beam­ten, die Arbeit ein­zu­stel­len oder zu ver­wei­gern. Die Not­ver­ord­nung wur­de am 9.02.1922 auf­ge­ho­ben. In der Fol­ge­zeit bestä­tig­ten Reichs­ge­richt und Reichs­dis­zi­pli­nar­hof das Ver­bot, weil Beam­te zum Staat in einem öffent­lich-recht­li­chen Gewalt­ver­hält­nis stün­den. Daher sei­en sie in beson­de­rer Wei­se zu Treue, Gehor­sam und gewis­sen­haf­ter Auf­ga­ben­er­fül­lung ver­pflich­tet 12.

Dem­entspre­chend ist das Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maß­nah­men als not­wen­di­ge Ergän­zung sowohl in den grund­le­gen­den, durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nen Beam­ten­pflich­ten zum vol­len beruf­li­chen Ein­satz, zur Befol­gung dienst­li­cher Anord­nun­gen und zur Loya­li­tät als auch in dem Struk­tur­prin­zip der hoheit­li­chen Gestal­tung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses ver­an­kert. Es gilt auf­grund sei­ner inhalt­li­chen Bestimmt­heit unmit­tel­bar und geht dem Grund­recht der Koali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor, soweit sein Anwen­dungs­be­reich reicht 13.

Das Ver­bot gilt für alle Beam­ten glei­cher­ma­ßen. Es knüpft wie das beam­ten­recht­li­che Regel­werk in sei­ner Gesamt­heit nicht an den Ein­satz- und Auf­ga­ben­be­reich der Beam­ten, son­dern an den Beam­ten­sta­tus an. Dies gilt unge­ach­tet des Umstands, dass die Dienst­herrn außer­halb der Berei­che der genu­in hoheit­li­chen Ver­wal­tung, die nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Regel Beam­ten vor­be­hal­ten sind, von Ver­fas­sungs wegen nicht gehin­dert sind, nach poli­ti­schen und fis­ka­li­schen Gesichts­punk­ten zu ent­schei­den, ob sie zur Erfül­lung ihrer Auf­ga­ben Beam­te oder Tarif­be­schäf­tig­te ein­set­zen 14.

Nach Art. 11 Abs. 1 EMRK hat jede Per­son das Recht, sich fried­lich mit ande­ren zu ver­sam­meln und sich frei mit ande­ren zusam­men­zu­schlie­ßen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz ihrer Inter­es­sen Gewerk­schaf­ten zu grün­den und Gewerk­schaf­ten bei­zu­tre­ten. Die­se Rech­te kön­nen nach Maß­ga­be des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK ein­ge­schränkt wer­den.

Nach der Recht­spre­chung des EGMR umfasst Art. 11 Abs. 1 EMRK auch das Recht des Ein­zel­nen, Gewerk­schaf­ten zu bil­den und deren Akti­vi­tä­ten zur För­de­rung der Arbeits­be­din­gun­gen zu unter­stüt­zen, sowie das Recht die­ser Gewerk­schaf­ten, im Namen ihrer Mit­glie­der Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen mit dem Arbeit­ge­ber über die Arbeits­be­din­gun­gen zu füh­ren. Dies gilt auch für die Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes. Die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EMRK ver­pflich­ten den Staat als Arbeit­ge­ber, ohne dass es dar­auf ankommt, ob die Bezie­hun­gen zu den Staats­be­diens­te­ten dem öffent­li­chen Recht oder dem Pri­vat­recht zuzu­ord­nen sind. Die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on macht kei­nen Unter­schied zwi­schen der Tätig­keit der Kon­ven­ti­ons­staa­ten als Trä­ger hoheit­li­cher Gewalt einer­seits und ihren Pflich­ten als Arbeit­ge­ber ande­rer­seits. Ein­schrän­kun­gen der Koali­ti­ons­frei­heit sind nur zuläs­sig, wenn sie von den Schran­ken des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK gedeckt sind 15.

Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK ent­hält Ein­schrän­kun­gen für die Aus­übung der Rech­te nach Absatz 1: Nach Satz 1 set­zen Ein­schrän­kun­gen vor­aus, dass sie gesetz­lich vor­ge­se­hen und in einer demo­kra­ti­schen Gesell­schaft not­wen­dig sind unter ande­rem für die natio­na­le oder öffent­li­che Sicher­heit, zur Auf­recht­erhal­tung der Ord­nung oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten ande­rer. Nach Satz 2 steht Art. 11 recht­mä­ßi­gen Ein­schrän­kun­gen der Aus­übung die­ser Rech­te für Ange­hö­ri­ge der Streit­kräf­te, der Poli­zei oder der Staats­ver­wal­tung nicht ent­ge­gen. Wäh­rend die erst­ge­nann­ten Grup­pen ein­deu­tig abgrenz­bar sind, ist der Begriff "Ange­hö­ri­ge der Staats­ver­wal­tung" nicht aus sich her­aus ver­ständ­lich.

Der EGMR bestimmt die­sen Schutz­be­reich der indi­vi­du­el­len und kol­lek­ti­ven Koali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 Abs. 1 EMRK aus­drück­lich in Über­ein­stim­mung mit völ­ker­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wie der Kon­ven­ti­on Nr. 98 der Inter­na­tio­na­len Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) und Teil II Art. 6 Nr. 1 der Euro­päi­schen Sozi­al­char­ta sowie mit Art. 28 der Euro­päi­schen Grund­rech­te­char­ta und der Pra­xis der gro­ßen Mehr­heit der euro­päi­schen Staa­ten. Damit hat er die Spruch­pra­xis des Sach­ver­stän­di­gen­aus­schus­ses der ILO und des Euro­päi­schen Aus­schus­ses für Sozia­le Rech­te über­nom­men 16.

Im Anschluss an das Urteil vom 12.11.2008 17 hat der EGMR das durch Art. 11 Abs. 1 EMRK geschütz­te Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen der Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes und ihrer Gewerk­schaf­ten um das Streik­recht ergänzt. Dabei bezieht er sich wie­der­um auf die Euro­päi­sche Sozi­al­char­ta, die das Streik­recht als ein Mit­tel zur wirk­sa­men Aus­übung des Rechts auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen gewähr­leis­te. Das Streik­recht sei von den Kon­troll­orga­nen der Inter­na­tio­na­len Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) als untrenn­ba­rer Teil der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit aner­kannt 18.

In den ange­führ­ten Ent­schei­dun­gen nimmt der EGMR auch zu den Ein­schrän­kun­gen der Koali­ti­ons­frei­heit Stel­lung. In dem Urteil vom 21.04.2009 19 heißt es zu Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, es kön­ne mit der Koali­ti­ons­frei­heit ver­ein­bar sein, Streiks von Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu ver­bie­ten, die im Namen des Staa­tes Hoheits­ge­walt aus­üb­ten. Ein Streik­ver­bot kön­ne zwar für bestimm­te Grup­pen von Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, nicht aber für den öffent­li­chen Dienst ins­ge­samt oder für Ange­stell­te staat­li­cher Wirt­schafts- und Indus­trie­un­ter­neh­men aus­ge­spro­chen wer­den. Vor­schrif­ten über das Streik­recht müss­ten die erfass­ten Grup­pen so ein­deu­tig und begrenzt wie mög­lich bestim­men.

Dem­nach ver­steht der EGMR den Begriff "Ange­hö­ri­ge der Staats­ver­wal­tung" im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK nicht sta­tus­be­zo­gen, son­dern funk­tio­nal (auf­ga­ben­be­zo­gen): Das Streik­recht kann gene­rell für die­je­ni­gen Staats­be­diens­te­ten aus­ge­schlos­sen wer­den, die an der Aus­übung von Hoheits­ge­walt im Namen des Staa­tes betei­ligt sind.

Mit die­ser Aus­le­gung des Begriffs der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK führt der EGMR sei­ne Recht­spre­chung fort, wonach es für die Zuer­ken­nung und Ein­schrän­kung von Kon­ven­ti­ons­rech­ten der Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes ent­schei­dend auf deren Auf­ga­ben­be­reich ankommt. Die­ses funk­tio­na­le Kri­te­ri­um hat die Gro­ße Kam­mer des EGMR in dem Urteil vom 08.12 1999 20 zur Bestim­mung des Anwen­dungs­be­reichs des Art. 6 Abs. 1 EMRK ent­wi­ckelt. Der EGMR wen­det es seit­dem an; auch in dem Urteil vom 21.04.2009 19 nimmt er dar­auf Bezug 21.

Die­se Recht­spre­chung beruht auf dem Ver­ständ­nis des EGMR von der Bedeu­tung der Kon­ven­ti­ons­rech­te. Der Gerichts­hof will sicher­stel­len, dass Per­so­nen, die sich in einer im Wesent­li­chen glei­chen Situa­ti­on befin­den, in Bezug auf die Aus­übung der Kon­ven­ti­ons­rech­te in allen Kon­ven­ti­ons­staa­ten gleich behan­delt wer­den. Staats­be­diens­te­te mit glei­chen Auf­ga­ben sol­len in allen Kon­ven­ti­ons­staa­ten gleich behan­delt wer­den, d.h. glei­che Rech­te nach der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on haben 22.

In dem Urteil vom 12.11.2008 17 ver­langt der EGMR für die Not­wen­dig­keit einer Ein­schrän­kung der Koali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK eine strik­te Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung. Die Koali­ti­ons­frei­heit dür­fe nicht in ihrem Wesens­ge­halt ange­tas­tet wer­den; ihre Ein­schrän­kung müs­se durch ein drin­gen­des gesell­schaft­li­ches Bedürf­nis gerecht­fer­tigt sein. Hier­für oblie­ge den Kon­ven­ti­ons­staa­ten die Dar­le­gungs­pflicht. Die­se Aus­füh­run­gen las­sen den Schluss zu, dass der EGMR den Kon­ven­ti­ons­staa­ten nur einen gerin­gen Spiel­raum für die Annah­me eines drin­gen­den Bedürf­nis­ses im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK ein­räumt 23.

Nach alle­dem inter­pre­tiert das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Recht­spre­chung des EGMR zu Art. 11 Abs. 2 EMRK dahin­ge­hend, dass Ein­schrän­kun­gen der Koali­ti­ons­frei­heit von Staats­be­diens­te­ten nur zuläs­sig sind, wenn dies aus Grün­den der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der staat­li­chen Insti­tu­tio­nen drin­gend gebo­ten ist. Die­se Vor­aus­set­zung kann gene­rell, d.h. unab­hän­gig von einem kon­kre­ten Anlass, nur für die Bediens­te­ten ange­nom­men wer­den, die in Streit­kräf­ten, Poli­zei und Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, d.h. in der Hoheits­ge­walt aus­üben­den Ver­wal­tung, ein­ge­setzt sind.

Die dar­ge­stell­ten Aus­sa­gen des EGMR zum Bedeu­tungs­ge­halt von Art. 11 Abs. 1 und 2 EMRK sind für das Ver­ständ­nis die­ser Rege­lun­gen maß­geb­lich, weil der EGMR die Stel­lung eines authen­ti­schen Inter­pre­ten der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on inne­hat. Sei­ner Recht­spre­chung kommt über den ent­schie­de­nen Fall hin­aus eine Leit- und Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on zu 24. Der EGMR legt die Kon­ven­ti­on auto­nom aus, wobei er deren Sys­te­ma­tik und Ziel­set­zung, völ­ker­recht­li­che Grund­sät­ze und Ver­ein­ba­run­gen sowie die Staa­ten­pra­xis in den Blick nimmt. Die Kon­ven­ti­ons­staa­ten haben in der Erklä­rung von Brigh­ton bekräf­tigt, dass ein wich­ti­ger Bei­trag zur Erleich­te­rung der Arbeit des EGMR dar­in bestehe, des­sen Rechts­grund­sät­ze zur Aus­le­gung der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu befol­gen und nicht erst eine Ver­ur­tei­lung abzu­war­ten 25.

Leh­rer an deut­schen öffent­li­chen Schu­len sind kei­ne Ange­hö­ri­gen der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, weil sie kei­ne genu­in hoheit­li­chen Auf­ga­ben wahr­neh­men (vgl. zu Art. 6 Abs. 1 EMRK: EGMR, Ent­schei­dung vom 22.11.2001 a.a.O.). Dies gilt für beam­te­te und tarif­be­schäf­tig­te Leh­rer glei­cher­ma­ßen, weil bei­de Beschäf­tig­ten­grup­pen glei­che Auf­ga­ben haben. Dem ent­spricht, dass Leh­rer kei­ne Auf­ga­ben wahr­neh­men, die wegen ihrer hoheit­li­chen Prä­gung nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Regel Beam­ten vor­be­hal­ten sind. Die öffent­li­chen Schu­len gehö­ren nicht zu den­je­ni­gen Berei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung, in denen schwer­punkt­mä­ßig hoheits­recht­li­che Befug­nis­se aus­ge­übt wer­den 26. Daher haben die Dienst­herrn die Wahl, ob sie die Leh­rer als Beam­te oder als Tarif­be­schäf­tig­te beschäf­ti­gen. Dem­entspre­chend ver­fol­gen die Bun­des­län­der als per­so­nel­le Schul­trä­ger eine sehr unter­schied­li­che, mit­un­ter wech­seln­de Per­so­nal­po­li­tik 27.

Das umfas­sen­de Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maß­nah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG und die nach Art. 11 Abs. 2 EMRK zuläs­si­gen Ein­schrän­kun­gen der kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Koali­ti­ons­frei­heit sind inhalt­lich unver­ein­bar:

Das ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­bot ist sta­tus­be­zo­gen; es gilt für alle Beam­ten unab­hän­gig von ihrem Auf­ga­ben­be­reich. Die Arbeits­be­din­gun­gen für die Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes wer­den je nach ihrem Per­so­nal­sta­tus auf unter­schied­li­che Wei­se fest­ge­legt, auch wenn sie die glei­chen Auf­ga­ben wahr­neh­men. Dies wird am Bei­spiel der Leh­rer an öffent­li­chen Schu­len beson­ders deut­lich: Die Arbeits­be­din­gun­gen beam­te­ter Leh­rer wer­den nor­ma­tiv fest­ge­legt, sodass für Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen zwi­schen Dienst­herrn und Gewerk­schaf­ten mit dem Ziel der tarif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der Arbeits­be­din­gun­gen kein Raum ist. Kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men zur Ver­än­de­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sind gene­rell unzu­läs­sig. Dage­gen wer­den die Arbeits­be­din­gun­gen der tarif­be­schäf­tig­ten Kol­le­gen zwi­schen den Tarif­par­tei­en aus­ge­han­delt und ver­ein­bart; kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men sind als Druck­mit­tel wäh­rend der Ver­hand­lun­gen nach Maß­ga­be des deut­schen Arbeits­kampf­rechts zuläs­sig.

Dem­ge­gen­über lässt Art. 11 Abs. 2 EMRK ein gene­rel­les Ver­bot von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf bezo­ge­nen Kampf­maß­nah­men, das an den Per­so­nal­sta­tus anknüpft, in der öffent­li­chen Ver­wal­tung gera­de nicht zu. Ein der­ar­ti­ges Ver­bot kann nur funk­tio­nal, d.h. durch den Auf­ga­ben­be­reich, gerecht­fer­tigt wer­den. Den Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes und ihren Gewerk­schaf­ten kann das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf bezo­ge­ne Kampf­maß­nah­men gene­rell nur ver­wehrt wer­den, wenn sie an der Aus­übung von hoheit­li­chen Befug­nis­sen zumin­dest betei­ligt sind. Dies gilt für alle Ange­hö­ri­gen der Hoheits­ver­wal­tung unab­hän­gig davon, ob sie Beam­te oder Tarif­be­schäf­tig­te sind. In den ande­ren Berei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung kön­nen die­se Gewähr­leis­tun­gen der kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Koali­ti­ons­frei­heit auch für die dort beschäf­tig­ten Beam­ten – anders als es Art. 33 Abs. 5 GG vor­sieht – nicht umfas­send aus­ge­schlos­sen wer­den.

Dies gilt unge­ach­tet des­sen, dass auf­grund der hoheit­li­chen Rege­lung der Arbeits­be­din­gun­gen in der deut­schen Rechts­ord­nung kei­ne tarif­fä­hi­ge Situa­ti­on für Beam­te besteht. Die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on stellt ein auto­no­mes völ­ker­recht­li­ches Regel­werk dar, des­sen Bedeu­tung für die Rechts­ord­nung der Kon­ven­ti­ons­staa­ten nicht in Abre­de gestellt wer­den kann, wenn das natio­na­le Recht Beson­der­hei­ten auf­weist, die in Wider­spruch zur Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ste­hen 28.

Daher ver­stieß die Teil­nah­me der Leh­re­rin an den Warn­streiks gegen das Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG, war aber durch Art. 11 EMRK gedeckt. Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nach § 137 Abs. 2 VwGO bin­den, steht fest, dass die Warn­streiks nach deut­schem Arbeits­kampf­recht recht­mä­ßig waren. Die Gewerk­schaft GEW befand sich in Tarif­ver­hand­lun­gen über die Ver­gü­tung der tarif­be­schäf­tig­ten Leh­rer und streb­te die Über­nah­me der Tarif­ab­schlüs­se in die gesetz­li­che Beam­ten­be­sol­dung an. Zwi­schen den Tarif­ab­schlüs­sen für den öffent­li­chen Dienst und der Beam­ten­be­sol­dung besteht ein recht­li­cher Zusam­men­hang auf­grund der Bin­dun­gen, denen die Besol­dungs­ge­setz­ge­ber auf­grund des Ali­men­ta­ti­ons­grund­sat­zes nach Art. 33 Abs. 5 GG unter­lie­gen. Aller­dings war die Berech­ti­gung der Leh­re­rin nach Art. 11 EMRK nicht geeig­net, ihre beam­ten­recht­li­che Pflich­ten­stel­lung zu ver­än­dern. Ange­sichts des ent­ge­gen ste­hen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­bots bedür­fen die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EMRK einer Umset­zung durch den Gesetz­ge­ber, um Rechts­wir­kun­gen für den ein­zel­nen Beam­ten zu ent­fal­ten.

Die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ist Bestand­teil der deut­schen Rechts­ord­nung im Rang eines Bun­des­ge­set­zes 29. Dies bedeu­tet nicht, dass sich inhalt­lich ent­ge­gen ste­hen­des Ver­fas­sungs­recht im Kol­li­si­ons­fall bereits auf­grund des höhe­ren Rangs durch­setzt. Zum einen ist die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land völ­ker­ver­trags­recht­lich ver­pflich­tet, der Kon­ven­ti­on (in ihrer Aus­le­gung durch den EGMR) inner­staat­li­che Gel­tung zu ver­schaf­fen, d.h. das deut­sche Recht grund­sätz­lich kon­ven­ti­ons­kon­form zu gestal­ten (vgl. Art. 1 EMRK). Zum ande­ren folgt die­se Ver­pflich­tung aus dem Ver­fas­sungs­grund­satz der Völ­ker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes 30.

Daher muss die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land sicher­stel­len, dass ihre Rechts­ord­nung in der Gesamt­heit nach Mög­lich­keit mit der Kon­ven­ti­on über­ein­stimmt. Die­se dient als Aus­le­gungs­hil­fe für die Bestim­mung von Inhalt und Reich­wei­te der Grund­rech­te und der rechts­staat­li­chen Grund­sät­ze des Grund­ge­set­zes, sofern dies nicht zu einer Min­de­rung des Grund­rechts­schut­zes nach dem Grund­ge­setz führt. Die Ver­wal­tung und ins­be­son­de­re die Gerich­te sind ver­pflich­tet, im Rah­men ihrer Befug­nis­se das gesam­te inner­staat­li­che Recht in Ein­klang mit der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on aus­zu­le­gen (Gebot der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung). Aller­dings setzt eine der­ar­ti­ge Aus­le­gung vor­aus, dass sie nach den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on ver­tret­bar erscheint. Auch ist zu berück­sich­ti­gen, wel­che Fol­gen die Gel­tung eines kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Rechts­grund­sat­zes für das Rege­lungs­ge­fü­ge eines natio­na­len Teil­rechts­sys­tems hat 31.

Es liegt nahe, dass für die kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung die­je­ni­gen Regeln Anwen­dung fin­den, die für die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung ent­wi­ckelt wor­den sind. Dem­nach fin­det auch die­se Aus­le­gung ihre Gren­ze in dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Norm sowie in dem erkenn­ba­ren Wil­len des Gesetz­ge­bers; sie darf Wort­laut und gesetz­ge­be­ri­schem Wil­len nicht wider­spre­chen 32.

Die völ­ker- und ver­fas­sungs­recht­li­che Pflicht, der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on inner­staat­lich Gel­tung zu ver­schaf­fen, erle­digt sich nicht, wenn eine voll­stän­di­ge Anpas­sung des natio­na­len Rechts an einen kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Rechts­grund­satz im Wege der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung des inner­staat­li­chen Rechts nicht mög­lich ist. Viel­mehr tritt der Rechts­grund­satz nur zurück, wenn nur auf die­se Wei­se ein Ver­stoß gegen tra­gen­de Ver­fas­sungs­grund­sät­ze abzu­wen­den ist 33.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist das sta­tus­be­zo­ge­ne beam­ten­recht­li­che Streik­ver­bot nach wie vor gel­ten­des Recht bis zu einer Auf­lö­sung der dar­ge­stell­ten Kol­li­si­ons­la­ge durch den dazu allein beru­fe­nen Gesetz­ge­ber.

Die ver­fas­sungs- und völ­ker­recht­li­che Ver­pflich­tung, die Vor­ga­ben des Art. 11 EMRK zur Koali­ti­ons­frei­heit der Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes in die deut­sche Rechts­ord­nung zu inte­grie­ren, kann nicht durch eine kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllt wer­den 34. Wie unter 4. dar­ge­stellt gel­ten die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums mit dem­je­ni­gen Inhalt, der sich im tra­di­ti­ons­bil­den­den Zeit­raum her­aus­ge­bil­det hat. Die­ser Tra­di­ti­ons­be­stand darf nicht im Wege der Aus­le­gung geän­dert wer­den. Viel­mehr kann allein der Gesetz­ge­ber den Gel­tungs­an­spruch eines her­ge­brach­ten Grund­sat­zes in Wahr­neh­mung sei­nes Auf­trags zur Rege­lung und Fort­ent­wick­lung des Beam­ten­rechts in Gren­zen ein­schrän­ken.

Auf­grund des­sen ist eine Auf­lö­sung der Kol­li­si­ons­la­ge im Wege rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung nicht mög­lich. Inso­weit unter­schei­det sich der Gegen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits von dem Streit über Gel­tung und Reich­wei­te der Koali­ti­ons­frei­heit in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen, für den das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Tra­di­ti­on die­ses durch Rich­ter­recht gepräg­ten Rechts­ge­biets, ohne durch einen ent­spre­chen­den Geset­zes­vor­be­halt ein­ge­schränkt zu sein, eine Lösung in Gestalt des sog. "Drit­ten Wegs" ent­wi­ckelt hat 35

Auf­grund der kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­zu­stän­dig­keit des Bun­des für das Sta­tus­recht der Beam­ten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ist es Sache des Bun­des­ge­setz­ge­bers, dar­über zu ent­schei­den, ob und inwie­weit die ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re Gel­tung des sta­tus­be­zo­ge­nen Ver­bots kol­lek­ti­ver Kampf­maß­nah­men für Beam­te im Hin­blick auf die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EMRK ein­ge­schränkt wer­den soll.

Das Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maß­nah­men muss für die­je­ni­gen Beam­ten von vorn­her­ein nicht rela­ti­viert wer­den, die in den von Art. 33 Abs. 4 GG erfass­ten Berei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung tätig sind. Nach die­ser Vor­schrift ist die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se als stän­di­ge Auf­ga­be in der Regel Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu über­tra­gen, die in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis ste­hen. Dem­nach muss der Dienst­herr zur Erfül­lung der Auf­ga­ben der genu­in hoheit­li­chen Ver­wal­tung regel­mä­ßig Beam­te ein­set­zen; eine Wahl zwi­schen dem Ein­satz von Beam­ten und Tarif­be­schäf­tig­ten besteht inso­weit nicht. Die­ser Beam­ten­vor­be­halt fin­det sei­ne Recht­fer­ti­gung dar­in, dass der Beam­ten­sta­tus auf­grund der beson­de­ren Rech­te- und Pflich­ten­stel­lung beson­de­re Gewähr für eine qua­li­fi­zier­te, loya­le und geset­zes­treue Auf­ga­ben­er­fül­lung bie­tet 36. Damit ver­weist Art. 33 Abs. 4 GG auf die beson­de­ren Ver­läss­lich­keits- und Rechts­staat­lich­keits­ga­ran­ti­en des Berufs­be­am­ten­tums, die durch Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­lich abge­si­chert sind.

Die Annah­me liegt nahe, dass die Ver­wal­tung, in der hoheits­recht­li­che Befug­nis­se im Sin­ne des Art. 33 Abs. 4 GG aus­ge­übt wer­den, der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK ent­spricht, für deren Ange­hö­ri­ge die durch Art. 11 Abs. 1 EMRK gewähr­leis­te­ten Rech­te auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und die­se beglei­ten­den kol­lek­ti­ven Kampf­maß­nah­men ein­ge­schränkt wer­den kön­nen. Zur genu­in hoheit­li­chen Ver­wal­tung in die­sem Sin­ne dürf­ten neben den Streit­kräf­ten und der Poli­zei sons­ti­ge Ord­nungs­kräf­te, Rechts­pfle­ge, Steu­er­ver­wal­tung, Diplo­ma­tie sowie Ver­wal­tungs­stel­len auf Bun­des, Lan­des- und Kom­mu­nal­ebe­ne gehö­ren, die mit der Aus­ar­bei­tung von Rechts­ak­ten, deren Durch­füh­rung und mit hoheit­li­chen Auf­sichts­funk­tio­nen betraut sind. Nicht erfasst sein dürf­ten etwa die staat­li­chen Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen und sons­ti­ge Ein­rich­tun­gen der Daseins­vor­sor­ge unab­hän­gig von ihrer Rechts­form 37. Die prak­ti­ka­ble Abgren­zung der Berei­che obliegt dem Gesetz­ge­ber.

Für die­je­ni­gen Berei­che der öffent­li­chen Ver­wal­tung, die nicht zur genu­in hoheit­li­chen Ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 33 Abs. 4 GG, Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK gehö­ren, obliegt es der ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebun­de­nen Ent­schei­dung der Dienst­herrn, ob sie zur Auf­ga­ben­er­fül­lung Beam­te oder Tarif­be­schäf­tig­te ein­set­zen 14. Daher kön­nen die Dienst­herrn die Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen dem Ver­bot des Art. 33 Abs. 5 GG und den Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EMRK, die für die hier beschäf­tig­ten Beam­ten besteht, auf Dau­er dadurch auf­lö­sen, dass sie für die­se Ver­wal­tungs­be­rei­che, etwa im öffent­li­chen Schul­we­sen, künf­tig nur noch Tarif­be­schäf­tig­te ein­stel­len (vgl. jetzt schon § 5 BBG, § 3 Abs. 2 BeamtStG). Außer­dem ist außer­halb des Bereichs des Art. 33 Abs. 4 GG an ein Wahl­recht der Bewer­ber zu den­ken, als Beam­te oder als Tarif­be­schäf­tig­te ein­ge­setzt zu wer­den, ggf. auch an ein Wahl­recht für bereits ernann­te Beam­te, in die­sem Sta­tus zu blei­ben oder in ein Tarif­be­schäf­tig­ten­ver­hält­nis zu wech­seln 38.

Die vor­han­de­nen Beam­ten kön­nen die von Art. 11 EMRK ver­mit­tel­ten Rech­te auf Tarif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men der­zeit nicht durch­set­zen: Zum einen besteht auf­grund der ein­sei­tig hoheit­li­chen Fest­le­gung der Arbeits­be­din­gun­gen kei­ne tarif­fä­hi­ge Situa­ti­on, sodass kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men nach deut­schem Arbeits­kampf­recht schon aus die­sem Grund nicht in Betracht kom­men. Zum ande­ren erstreckt sich das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maß­nah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG auch auf die Unter­stüt­zung der­ar­ti­ger Maß­nah­men der Tarif­be­schäf­tig­ten.

Davon aus­ge­hend muss der Gesetz­ge­ber für die Beam­ten außer­halb der genu­in hoheit­li­chen Ver­wal­tung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz einen Aus­gleich der sich gegen­sei­tig aus­schlie­ßen­den Rechts­po­si­tio­nen aus Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 11 EMRK her­bei­füh­ren. Zur Auf­lö­sung die­ser Kol­li­si­ons­la­ge ste­hen ihm inso­weit ver­schie­de­ne Mög­lich­kei­ten offen, die bereits jetzt in der Lite­ra­tur dis­ku­tiert wer­den: Erfor­der­lich erscheint jeden­falls eine erheb­li­che Erwei­te­rung der Betei­li­gungs­rech­te der Gewerk­schaf­ten in Rich­tung eines Ver­hand­lungs­mo­dells. Die der­zeit ein­ge­räum­ten Betei­li­gungs­rech­te nach § 118 BBG, § 53 BeamtStG genü­gen nicht 39. In Betracht kommt fer­ner ein Ver­hand­lungs- und Schlich­tungs­mo­dell unter pari­tä­ti­scher Betei­li­gung der Gewerk­schaf­ten in der Art des "Drit­ten Wegs", wie es das Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Ein­rich­tun­gen der Kir­chen ent­wi­ckelt hat 40.

Erwei­ter­te Betei­li­gungs­rech­te ändern nichts dar­an, dass kol­lek­ti­ve Kampf­maß­nah­men von Beam­ten als Druck­mit­tel zur Durch­set­zung kon­kre­ter Arbeits­be­din­gun­gen "ech­te" Tarif­ver­hand­lun­gen über die Gestal­tung der Arbeits­be­din­gun­gen der Beam­ten und damit eine Abkehr von der hoheit­li­chen Rege­lung des Beam­ten­ver­hält­nis­ses vor­aus­set­zen. Eine Öff­nung des Beam­ten­rechts für eine tarif­au­to­no­me Gestal­tung kommt für den Bereich der inner­dienst­li­chen, sozia­len und per­so­nel­len Ange­le­gen­hei­ten der Beam­ten in Betracht, wenn und soweit die­se auf der Dienstel­len­ebe­ne durch Dienst­ver­ein­ba­run­gen mit dem Per­so­nal­rat gere­gelt wer­den kön­nen 41.

Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Tarif­au­to­no­mie stellt den durch Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nen Cha­rak­ter des Beam­ten­ver­hält­nis­ses als öffent­lich-recht­li­ches Dienst- und Treue­ver­hält­nis in Fra­ge. Es ist zu besor­gen, dass der prä­gen­de, durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­ne Inhalt grund­le­gen­der Beam­ten­pflich­ten wie der Pflich­ten zum vol­len beruf­li­chen Ein­satz oder zur Loya­li­tät ange­tas­tet wür­de, wenn die­se Pflich­ten tarif­ver­trag­lich kon­kre­ti­siert wer­den könn­ten. Bei­spiel­haft ist an die Pflicht zur unent­gelt­li­chen und gering ver­gü­te­ten Mehr­ar­beit zu den­ken. Bei einem Weg­fall oder einer Abschwä­chung der­ar­ti­ger Pflich­ten ent­fällt die Recht­fer­ti­gung für die lebens­lan­ge Ali­men­ta­ti­on. Ent­spre­chen­des gilt für Alters­gren­zen für die Ein­stel­lung und den Ein­tritt in den Ruhe­stand, die eine ange­mes­se­ne, die lebens­lan­ge Alters­ver­sor­gung der Beam­ten recht­fer­ti­gen­de Dau­er der Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tung sicher­stel­len 42.

Eine Son­der­stel­lung nimmt aller­dings die Beam­ten­be­sol­dung ein. Deren Ent­wick­lung steht seit jeher in einem engen, durch den Ali­men­ta­ti­ons­grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­mit­tel­ten Zusam­men­hang mit der Ent­wick­lung der Gehäl­ter der Tarif­be­schäf­tig­ten, d.h. mit den Tarif­ab­schlüs­sen für den öffent­li­chen Dienst. Die nach Art. 33 Abs. 5 GG gebo­te­ne Amts­an­ge­mes­sen­heit der Ali­men­ta­ti­on bemisst sich vor allem auf­grund eines Ver­gleichs mit den Net­to­ein­kom­men der Tarif­be­schäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes. Vor­ran­gig anhand die­ses Maß­stabs ist zu beur­tei­len, ob die Beam­ten­be­sol­dung ver­fas­sungs­wid­rig von der all­ge­mei­nen Ein­kom­mens­ent­wick­lung abge­kop­pelt wird. Dies dürf­te der Fall sein, wenn der Gesetz­ge­ber die Besol­dungs­ent­wick­lung an Para­me­ter knüpft, die die Tarif­ab­schlüs­se für den öffent­li­chen Dienst nicht mehr in den Blick neh­men 43.

Auf­grund die­ser Beson­der­hei­ten kann die Beam­ten­be­sol­dung in die Tarif­ver­hand­lun­gen für den öffent­li­chen Dienst ein­be­zo­gen wer­den, ohne die Balan­ce des beam­ten­recht­li­chen Rege­lungs­ge­fü­ges zu gefähr­den. Dies hät­te zur Fol­ge, dass die Gewerk­schaf­ten der Beam­ten an den Tarif­ver­hand­lun­gen teil­neh­men und sich die Beam­ten außer­halb der von Art. 33 Abs. 4 GG erfass­ten Berei­che der öffent­li­chen Ver­wal­tung inso­weit an kol­lek­ti­ven Kampf­maß­nah­men betei­li­gen könn­ten.

Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die engen Gren­zen einer tarif­ver­trag­li­chen Gestal­tung des Beam­ten­rechts für die Beam­ten außer­halb der genu­in hoheit­li­chen Ver­wal­tung auf Dau­er auch dann auf­recht­erhal­ten wer­den kön­nen, wenn sich die Dienst­herrn wei­ter­hin für den Ein­satz von Beam­ten an Stel­le oder zusam­men mit Tarif­be­schäf­tig­ten ent­schei­den. Auf­grund der neue­ren Recht­spre­chung des EGMR zu Art. 11 EMRK besteht jeden­falls gesetz­ge­be­ri­scher Hand­lungs­be­darf.

der Euro­päi­schen Grund­rech­te­char­ta (EuGrCh), der ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Arbeits­kampf­maß­nah­men ein­schließ­lich Streiks gewähr­leis­tet, ist nicht anwend­bar.

Die Char­ta gilt nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EuGrCh für die Mit­glied­staa­ten aus­schließ­lich bei der Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on. Nach Art. 51 Abs. 2 EuGrCh dehnt sie den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht über die Zustän­dig­kei­ten der Uni­on aus; sie begrün­det weder neue Zustän­dig­kei­ten noch neue Auf­ga­ben der Uni­on 44. Daher ist das Recht der Mit­glied­staa­ten nur dann an den Grund­rech­ten der Char­ta zu mes­sen, wenn es in den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt 45. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn natio­na­les Recht erlas­sen wird, um eine uni­ons­recht­li­che Umset­zungs­pflicht zu erfül­len.

Auf­grund des­sen besteht bei Rege­lun­gen des kol­lek­ti­ven Arbeits­rechts – gleich wel­chen Inhalts – kei­ne Bin­dung an Art. 28 EuGrCh, weil die­ses Rechts­ge­biet nicht nach inhalt­li­chen Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts zu gestal­ten ist. Auch nimmt Art. 28 EuGrCh aus­drück­lich auf die ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Gepflo­gen­hei­ten Bezug. Es kommt nicht dar­auf an, ob und inwie­weit es eine Recht­set­zungs­kom­pe­tenz der Euro­päi­schen Uni­on ermög­licht, auch Rege­lun­gen des kol­lek­ti­ven Arbeits­rechts zu erlas­sen 46.

Die drei­ma­li­ge Ver­let­zung der Dienst­leis­tungs­pflicht lös­te ein dis­zi­pli­nar­recht­li­ches Sank­ti­ons­be­dürf­nis aus. Die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EMRK waren nicht geeig­net, das ver­fas­sungs­recht­li­che Streik­ver­bot ohne ein Tätig­wer­den des Gesetz­ge­bers außer Kraft zu set­zen. In Anbe­tracht der Sach- und Rechts­la­ge hät­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aller­dings eine Geld­bu­ße von 300 € für aus­rei­chend gehal­ten. Die Sank­tio­nie­rung dien­te dem Zweck, der Leh­re­rin vor Augen zu füh­ren, dass der Dienst­herr ihr Ver­hal­ten nicht hin­nahm. Dadurch soll­te sie von Wie­der­ho­lun­gen abge­hal­ten wer­den.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 27. Febru­ar 2014 – 2 C 1.2013 -

  1. Beam­ten­ge­setz für das Land Nord­rhein-West­fa­len in der bis zum 31.03.2009 gel­ten­den Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 01.05.1981 – LBG NRW a.F., GV. NRW. S. 234[]
  2. stRspr; vgl. BVerwG, Urteil vom 11.10.2006 – 1 D 10.05, Buch­holz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 34[]
  3. stRspr; BVerfG, Beschlüs­se vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/​02, BVerfGE 119, 247, 260 f.; und vom 28.05.2008 – 2 BvL 11/​07, BVerfGE 121, 205, 219 f.[]
  4. stRspr; BVerfG, Beschlüs­se vom 19.09.2007 a.a.O.; und vom 28.05.2008 a.a.O.[]
  5. stRspr; vgl. BVerwG, Urteil vom 20.03.2008 – 2 C 49.07, BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, jeweils Rn.20[]
  6. BVerfG, Beschlüs­se vom 19.09.2007 a.a.O. S. 263 f.; und vom 28.05.2008 a.a.O. S. 221; Urteil vom 14.02.2012 – 2 BvL 4/​10, BVerfGE 130, 263, 292 f.[]
  7. BVerfG, Beschlüs­se vom 19.09.2007 a.a.O. S. 262 f.; und vom 28.05.2008 a.a.O. S. 220 f.[]
  8. BGBl S.2034[]
  9. BVerfG, Beschlüs­se vom 19.09.2007 a.a.O. S. 273; und vom 28.05.2008 a.a.O. S. 232[]
  10. BVerfG, Beschlüs­se vom 11.06.1958 – 1 BvR 1/​52, 46/​52, BVerfGE 8, 1, 17 f.; vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039, 1045/​75, BVerfGE 44, 249, 264; und vom 19.09.2007 a.a.O. S. 263 f.[]
  11. RGBl I S. 187[]
  12. zum Gan­zen: Krau­se, Rechts­his­to­ri­sche Rei­he – 357, Die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums, 2008, S. 36 ff.[]
  13. BVerfG, Beschlüs­se vom 11.06.1958 a.a.O. S. 17; vom 30.03.1977 a.a.O. S. 264; und vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/​02, BVerfGE 119, 247, S. 264[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 a.a.O. S. 267; Urteil vom 14.02.2012 – 2 BvL 4/​10, BVerfGE 130, 263, 297 f.[][]
  15. EGMR (GK), Urteil vom 12.11.2008 – Nr. 34503/​97, Demir und Bay­ka­ra, NZA 2010, 1425[]
  16. zum Gan­zen: Sei­fert, KritV 2009, 357, 363 f.[]
  17. EGMR, Urteil vom 12.11.2008, a.a.O.[][]
  18. EGMR, Urteil vom 21.04.2009 – Nr. 68959/​01, Ener­ji Yapi-Yol Sen, NZA 2010, 1423[]
  19. EGMR, Urteil vom 21.04.2009, a.a.O.[][]
  20. Nr. 28541/​95, Pel­le­grin, NVwZ 2000, 661, 663[]
  21. vgl. z.B. EGMR, Ent­schei­dung vom 22.11.2001 – Nr. 39799/​98, Volk­mer – NJW 2002, 3087, 3089[]
  22. BVerwG, Urteil vom 08.12 1999 a.a.O.[]
  23. Nuß­ber­ger, RdA 2012, 270, 272[]
  24. BVerfG, Urteil vom 04.05.2011 – 2 BvR 2365/​09 u.a., BVerfGE 128, 326, 368 f. = NJW 2011, 1931 Rn. 89[]
  25. Nuß­ber­ger, a.a.O. S. 273[]
  26. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/​02, BVerfGE 119, 247, 267[]
  27. zum Gan­zen: Bat­tis, Streik­ver­bot für Beam­te, 2013, S.19[]
  28. zum Gan­zen: Sei­fert, KritV 2009, 357 f.; Schu­bert, AöR 2012, 92 f.; Traul­sen, JZ 2013, 65 ff.[]
  29. Gesetz vom 07.08.1952, BGBl II S. 685 in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 17.05.2002, BGBl II S. 1054[]
  30. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/​04, BVerfGE 111, 307, 322 f. = NJW 2004, 3407, 3408 f.; Urteil vom 04.05.2011 – 2 BvR 2365/​09 u.a., BVerfGE 128, 326, 371 f. = NJW 2011, 1931 Rn. 93 f.[]
  31. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 a.a.O. S. 327 und 329 bzw. 3410; Urteil vom 04.05.2011 a.a.O. S. 371 bzw. Rn. 93[]
  32. BVerwG, Urteil vom 28.02.2013 – 2 C 3.12, BVerw­GE 146, 98 Rn. 49[]
  33. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 a.a.O. S. 329[]
  34. a.A. VG Kas­sel, Urteil vom 27.07.2011 – 28 K 574/​10.BVerwG.D, ZBR 2011, 386; Polakiewicz/​Kessler, NVwZ 2012, 841, 844[]
  35. BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/​11, BAGE 143, 354 Rn. 118 ff.[]
  36. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 – 2 BvF 3/​02, BVerfGE 119, 247, 261; Urteil vom 18.01.2012 – 2 BvR 133/​10, BVerfGE 130, 76, 111 f.[]
  37. vgl. Traul­sen, JZ 2013, 65, 69 f.[]
  38. vgl. Schu­bert, AöR 2012, 92, 116[]
  39. Schu­bert, a.a.O. S. 109 f.[]
  40. Grei­ner, DÖV 2013, 623, 625 f.; BAG, Urteil vom 20.11.2012 a.a.O.[]
  41. Sei­fert, KritV 2009, 357, 373[]
  42. BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76.10, BVerw­GE 142, 59 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, jeweils Rn. 18 f.[]
  43. BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 – 2 BvR 1387/​02, BVerfGE 114, 258, 293 f.; Beschlüs­se vom 20.03.2007 – 2 BvL 11/​04, BVerfGE 117, 372, 388; BVerwG, Urtei­le vom 20.03.2008 – 2 C 49.07, BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, jeweils Rn. 26; und vom 23.07.2009 – 2 C 76.08, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 108 Rn. 7 und 13[]
  44. vgl. EuGH, Urteil vom 26.02.2013 – C‑617/​10 – Åker­berg Frans­son, NJW 2013, 1415 Rn.19 ff.[]
  45. vgl. EuGH, Urteil vom 26.02.2013 a.a.O. Rn.19; BVerfG, Urteil vom 24.04.2013 – 1 BvR 1215/​07NJW 2013, 1499 Rn. 90[]
  46. Nie­do­bi­tek, ZBR 2010, 361, 364[]