Kon­ten­gen­tier­te Erlaub­nis­se und der vor­her­ge­hen­de Aus­schluss eines Skon­tren­füh­rers von der Wert­pa­pier­bör­se

§ 39g Abs. 2 der Bör­sen­ord­nung der Frank­fur­ter Wert­pa­pier­bör­se vom 20.03.2007 (Bör­sO 2007) war rechts­wid­rig, soweit er im vor­her­ge­hen­den Zutei­lungs­zeit­raum rechts­wid­rig von der Skon­tren­zu­tei­lung aus­ge­schlos­se­ne Skon­tro­füh­rer gegen­über damals erfolg­rei­chen Mit­be­wer­bern benach­tei­lig­te.

Kon­ten­gen­tier­te Erlaub­nis­se und der vor­her­ge­hen­de Aus­schluss eines Skon­tren­füh­rers von der Wert­pa­pier­bör­se

Wird der Umfang der befris­te­ten Zutei­lung kon­tin­gen­tier­ter Erlaub­nis­se davon abhän­gig gemacht, ob der Bewer­ber bereits in der vor­her­ge­hen­den Zutei­lungs­pe­ri­ode über eine Zutei­lung ver­füg­te, ver­bie­tet die grund­recht­li­che Gewähr­leis­tung chan­cen­glei­cher Berück­sich­ti­gung (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs 1 GG), damals recht­wid­rig vom Markt aus­ge­schlos­se­ne Bewer­ber schlech­ter zu behan­deln als sei­ner­zeit zum Markt zuge­las­se­ne Bewer­ber.

Ist der Ver­pflich­tungs­rechts­streit um die befris­te­te Zutei­lung einer kon­tin­gen­tier­ten Erlaub­nis durch Ablauf des Befris­tungs­zeit­raums erle­digt und wird auf einen Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag umge­stellt, besteht grund­sätz­lich kein berech­tig­tes Inter­es­se, im Erle­di­gungs­zeit­punkt noch anhän­gi­ge glei­cher­ma­ßen erle­dig­te Dritt­an­fech­tungs­be­geh­ren eben­falls als Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­gen fort­zu­füh­ren.

Zuläs­sig­keit der Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge

Die Zuläs­sig­keit der Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge der Skon­tren­füh­re­rin in eige­ner Sache hat das Bun­des­ver­wal­tugns­ge­richt­im vor­lie­gen­den Fall bejaht:

Die Ableh­nung einer Mehr­zu­tei­lung von Skon­tren für den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zutei­lungs­zeit­raum hat sich mit des­sen Ablauf gemäß § 43 Abs. 2 Hes­si­sches Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz – Hess­VwVfG – in der sei­ner­zeit gel­ten­den Fas­sung vom 28.07.2005 1 erle­digt. Seit­her gehen von der ange­grif­fe­nen Ableh­nung kei­ne Rechts­wir­kun­gen mehr aus. Ihre Rege­lungs­wir­kung ist mit Ablauf der Befris­tung zum Ende der Zutei­lungs­pe­ri­ode ent­fal­len. Etwa noch fort­wir­ken­de Nach­tei­le der dama­li­gen Beschrän­kung der Skon­tren­füh­re­rin auf die Sockel­zu­tei­lung beru­hen nicht auf einer noch andau­ern­den Tat­be­stands­wir­kung der Zutei­lung, son­dern erge­ben sich aus der pri­vat­ver­trag­li­chen Über­nah­me der bei Ein­stel­lung des Prä­senz­han­dels im Mai 2011 vor­ge­fun­de­nen Skon­tren­ver­tei­lung für die Beauf­tra­gung als Spe­zia­lis­ten im elek­tro­ni­schen Han­del.

Eine Tat­be­stands­wir­kung könn­te nur vor­lie­gen, wenn die ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Zutei­lung – sofern sie bestands­kräf­tig wäre – bei der aktu­el­len Ver­tei­lung von Skon­tren auf die Spe­zia­lis­ten als gege­be­ner Tat­be­stand zu berück­sich­ti­gen wäre 2. Auch die Ableh­nung einer Mehr­zu­tei­lung könn­te nur Tat­be­stands­wir­kung ent­fal­ten, soweit die aktu­el­le Zutei­lung noch tat­be­stand­lich durch die Begren­zung der Zutei­lung im ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum begrenzt wäre. Bei­des trifft jedoch nicht zu. Schon die bis zur Been­di­gung des Prä­senz­han­dels im Mai 2011 prak­ti­zier­te, jeweils befris­te­te Skon­tren­zu­tei­lung setz­te für eine Skon­tren­zu­tei­lung von mehr als 2 % des Jah­res­ge­samt­or­der­buch­um­sat­zes kei­ne über die Sockel­zu­tei­lung hin­aus­ge­hen­de Vor­zu­tei­lung vor­aus (vgl. § 39g Abs. 2 Bör­sO 2007, § 103 Bör­sO 2009). Nur die Vor­zu­tei­lung an sich, die im ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum wegen der Sockel­zu­tei­lung vor­lag und inso­weit auch bestands­kräf­tig ist, war tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung einer Mehr­zu­tei­lung in der jewei­li­gen Fol­ge­pe­ri­ode. Soweit die Mehr­zu­tei­lung von Leis­tungs­kri­te­ri­en im Vor­zu­tei­lungs­zeit­raum abhän­gig gemacht wur­de und sofern deren Erfül­lung – wie die Skon­tren­füh­re­rin vor­trägt – bei grö­ße­rem Zutei­lungs­um­fang damals leich­ter war als bei gerin­gem, liegt kei­ne tat­be­stand­li­che Anknüp­fung an die dama­li­ge Zutei­lungs­ent­schei­dung vor. Es han­delt sich viel­mehr um eine Anknüp­fung an fak­ti­sche Umstän­de, näm­lich die Leis­tungs­da­ten, die nicht Gegen­stand der Vor­zu­tei­lung waren, son­dern allen­falls fak­tisch durch deren Umfang beein­flusst wor­den sein könn­ten. Das reicht für eine Tat­be­stands­wir­kung nicht aus.

Der Skon­tren­füh­re­rin steht auch ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu. Zwar kann der Annah­me des Beru­fungs­ur­teils, es bestehe eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, nicht gefolgt wer­den. Ein Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­se liegt eben­falls nicht vor. Die Skon­tren­füh­re­rin kann sich aber auf ein Prä­ju­di­zin­ter­es­se beru­fen.

Ein Wie­der­ho­lungs­in­ter­es­se bestün­de nur, wenn die Skon­tren­füh­re­rin künf­tig mit dem Erlass eines gleich­ar­ti­gen Ver­wal­tungs­akts rech­nen müss­te und die maß­geb­li­che Rechts­la­ge im Wesent­li­chen unver­än­dert geblie­ben wäre. Dar­an fehlt es schon wegen des Über­gangs von der hoheit­li­chen Skon­tren­zu­tei­lung zur pri­vat­recht­li­chen Beauf­tra­gung von Spe­zia­lis­ten im Zuge der Been­di­gung des Prä­senz­han­dels im Mai 2011. Seit­her ist eine Skon­tren­zu­tei­lung durch Ver­wal­tungs­akt nicht mehr vor­ge­se­hen.

Ein Reha­bi­li­tie­rungs­in­ter­es­se ist zu ver­nei­nen, weil die ange­grif­fe­ne Ableh­nung einer Mehr­zu­tei­lung nicht geeig­net ist, das geschäft­li­che Anse­hen der Skon­tren­füh­re­rin gegen­wär­tig noch her­ab­zu­set­zen. Die hier ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­che Zutei­lungs­ent­schei­dung wur­de allein mit dem Feh­len einer Vor­zu­tei­lung und nicht mit Erwä­gun­gen zur Leis­tungs­fä­hig­keit der Skon­tren­füh­re­rin begrün­det.

Im Hin­blick auf den der­zeit beim Bun­des­ge­richts­hof anhän­gi­gen Scha­dens­er­satz- und Ent­schä­di­gungs­pro­zess kann die Skon­tren­füh­re­rin jedoch ein Prä­ju­di­zin­ter­es­se an der begehr­ten Fest­stel­lung bezüg­lich der Mehr­zu­tei­lung für 2007/​2009 gel­tend machen. In die­sem Pro­zess ist die Fra­ge, ob die Ableh­nung einer Mehr­zu­tei­lung rechts­wid­rig war und die Skon­tren­füh­re­rin in ihren Rech­ten ver­letz­te, als Vor­fra­ge zu prü­fen, so dass eine rechts­kräf­ti­ge Klä­rung im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren die Rechts­po­si­ti­on der Skon­tren­füh­re­rin im Staats­haf­tungs­pro­zess ver­bes­sern könn­te. Das gilt auch, wenn zivil­recht­lich nicht die teil­rechts­fä­hi­ge Beklag­te (vgl. § 2 Abs. 5 BörsG), son­dern nur das Land Hes­sen als ihr Rechts­trä­ger pas­siv­le­gi­ti­miert sein soll­te. Inso­weit wäre im Zivil­pro­zess zu klä­ren, ob das Han­deln der Beklag­ten ihrem Rechts­trä­ger zuzu­rech­nen oder ihre Haf­tung auf ihn über­ge­lei­tet sein kann.

Die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz- und Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen wegen der ange­grif­fe­nen Ableh­nung einer Mehr­zu­tei­lung ist auch nicht von vorn­her­ein aus­sichts­los. Bei der Prü­fung die­ses Aus­schluss­kri­te­ri­ums ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen. Die Wahr­schein­lich­keit eines Miss­erfolgs im zivil­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren genügt nicht. Offen­sicht­lich aus­sichts­los ist eine Staats­haf­tungs­kla­ge nur, wenn der gel­tend gemach­te Anspruch unter kei­nem denk­ba­ren recht­li­chen Gesichts­punkt besteht und sich dies ohne eine ins Ein­zel­ne gehen­de Prü­fung auf­drängt 3. Das ist hier nicht der Fall. So sind schon die Vor­aus­set­zun­gen eines Amts­haf­tungs­an­spruchs gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG nicht mit der erfor­der­li­chen Offen­sicht­lich­keit zu ver­nei­nen.

Eine dritt­ge­rich­te­te Amts­pflicht kann sowohl durch den Erlass rechts­wid­ri­ger Sat­zungs­re­geln über die Zutei­lung der Skon­tren als auch durch eine grund­rechts­wid­ri­ge Anwen­dung der Zutei­lungs­re­geln ver­letzt wor­den sein. Eine Amts­haf­tung für den Erlass rechts­wid­ri­ger Sat­zun­gen ist nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen 4.

Ein Ver­schul­den fehlt nicht schon offen­sicht­lich wegen der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Bestä­ti­gung der Skon­tren­ver­tei­lung. Zwar ent­fällt ein Ver­schul­den grund­sätz­lich, wenn das Han­deln von einem Kol­le­gi­al­ge­richt für recht­mä­ßig gehal­ten wur­de. Dies gilt jedoch nicht, wenn die bean­stan­de­te Maß­nah­me von einem Fach­gre­mi­um beschlos­sen wur­de, von dem im Hin­blick auf sei­ne Zusam­men­set­zung ein Höchst­maß an Sach­kennt­nis zu erwar­ten und die Fähig­keit zu beson­ders gründ­li­cher Prü­fung zu ver­lan­gen ist 5. Das ist dem Bör­sen­rat als reprä­sen­ta­tiv besetz­tem Selbst­ver­wal­tungs­gre­mi­um, das gera­de wegen sei­ner Sach­kun­de und Sach­nä­he mit weit­rei­chen­dem Gestal­tungs­er­mes­sen aus­ge­stat­tet wur­de, nicht von vorn­her­ein abzu­spre­chen. Unab­hän­gig davon greift die "Kol­le­gi­al­ge­richts­re­gel" nicht ein, wenn die kol­le­gi­al­ge­richt­li­che Ent­schei­dung nicht auf einer ein­ge­hen­den Prü­fung beruht, son­dern wesent­li­che recht­li­che Gesichts­punk­te unbe­rück­sich­tigt gelas­sen hat 6. Hier hat das Ver­wal­tungs­ge­richt das zen­tra­le gleich­heits­recht­li­che Pro­blem über­gan­gen. Es hat nur die Recht­fer­ti­gung einer Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Alt- und Neu­be­wer­bern und die Gleich­be­hand­lung inner­halb die­ser Grup­pen erör­tert, aber ver­säumt zu prü­fen, ob die Benach­tei­li­gung der im Vor­zu­tei­lungs­zeit­raum rechts­wid­rig vom Markt aus­ge­schlos­se­nen Skon­tro­füh­rer gegen­über den erfolg­rei­chen Alt­be­wer­bern und ihre Gleich­stel­lung mit den Neu­be­wer­bern vor Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG gerecht­fer­tigt war. Die Skon­tren­füh­re­rin auf all­fäl­li­ge Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu ver­wei­sen, ver­wei­ger­te den im lau­fen­den Zutei­lungs­zeit­raum noch mög­li­chen Pri­mär­rechts­schutz, der bei Rechts­wid­rig­keit der Zutei­lung gebo­ten war. Ein Ver­schul­den fehlt auch nicht offen­sicht­lich, weil die dama­li­ge Rechts­la­ge unklar gewe­sen und von der Beklag­ten sorg­fäl­tig geprüft wor­den wäre. Da die Skon­tren­ver­tei­lung, die auf rechts­kräf­tig für unwirk­sam erklär­ten Ver­tei­lungs­re­geln beruh­te, ohne ver­tief­te Aus­ein­an­der­set­zung mit den dage­gen erho­be­nen Ein­wän­den mehr­mals fort­ge­schrie­ben wur­de, ist eine sorg­fäl­ti­ge Prü­fung jeden­falls nicht evi­dent.

Die Kau­sa­li­tät einer mög­li­chen Amts­pflicht­ver­let­zung für den durch die Benach­tei­li­gung ent­stan­de­nen Scha­den ist eben­falls nicht mit der erfor­der­li­chen Offen­sicht­lich­keit zu ver­nei­nen. Das gilt auch, wenn für die Amts­pflicht­ver­let­zung nicht auf die sat­zungs­recht­lich gebun­de­ne Zutei­lung, son­dern auf die Aus­ge­stal­tung der Ver­tei­lungs­re­geln abge­stellt wird, die im Ermes­sen des Bör­sen­ra­tes stand. Zwar fehlt die Kau­sa­li­tät bei Ermes­sens­ak­ten, wenn der Scha­den auch bei ermes­sens­ge­rech­tem Han­deln ein­ge­tre­ten wäre 7. Es ist aber nicht offen­kun­dig, dass die Beklag­te für den ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum geset­zes- und gleich­heits­kon­for­me Ver­tei­lungs­re­ge­lun­gen hät­te erlas­sen kön­nen, die eine Zutei­lung an zuvor rechts­wid­rig vom Markt aus­ge­schlos­se­ne Skon­tro­füh­rer auf 2 % des Jah­res­ge­samt­or­der­buch­um­sat­zes beschränkt hät­ten. Ein recht­mä­ßi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten, das zum sel­ben Scha­den geführt hät­te 8, liegt nicht auf der Hand. Ins­be­son­de­re konn­te die Beklag­te wegen ihrer Pflicht, einen geord­ne­ten Han­del sicher­zu­stel­len, den Prä­senz­han­del nicht sofort und über­gangs­los been­den. Sie konn­te die Skon­tren­füh­re­rin auch nicht ermes­sens­feh­ler­frei von einer gleich­heits­kon­for­men Skon­tren­ver­tei­lung im Zuge einer Über­gangs­re­ge­lung aus­neh­men. Bei gleich­mä­ßi­ger Ver­tei­lung hät­te sie als eine von 21 Antrag­stel­lern für den Zutei­lungs­zeit­raum 2007/​2009 Skon­tren im Umfang von mehr als 4 % des Jah­res­ge­samt­or­der­buch­vo­lu­mens erhal­ten müs­sen. Dass sie trotz ihrer unstrei­ti­gen Spit­zen­po­si­ti­on bei der Gesamt­erfül­lung bei einer Ver­tei­lung nach Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten nicht mehr als 2 % erhal­ten hät­te, ver­steht sich eben­falls nicht von selbst.

Ableh­nung der Mehr­zu­tei­lung

Sodann hält das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die von der Skon­tren­füh­re­rin erho­be­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge in eige­ner Sache betref­fend die Mehr­zu­tei­lung von Skon­tren im Ergeb­nis für begrün­det. Für die mate­ri­ell-recht­li­che Beur­tei­lung ist auf die Sach- und Rechts­la­ge zu Beginn des ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zutei­lungs­zeit­raums, in dem die auf 30 Mona­te befris­te­te Skon­tren­zu­tei­lung wirk­sam wur­de, abzu­stel­len. Dar­an gemes­sen, war die Ver­wei­ge­rung einer Zutei­lung von Skon­tren über den Umfang von rund 2 % des Jah­res­ge­samt­or­der­buch­um­sat­zes rechts­wid­rig, weil die ihr zugrun­de lie­gen­de Ver­tei­lungs­re­gel des § 39g Bör­sO 2007 Skon­tro­füh­rer, die wie die Skon­tren­füh­re­rin im vor­an­ge­gan­ge­nen Zutei­lungs­zeit­raum rechts­wid­rig vom Markt aus­ge­schlos­sen gewe­sen waren, gleich­heits­wid­rig von einer Mehr­zu­tei­lung aus­schloss.

Die Ableh­nung einer Mehr­zu­tei­lung an die Skon­tren­füh­re­rin beruh­te auf den sat­zungs­recht­li­chen Vor­ga­ben für die Skon­tren­ver­tei­lung gemäß § 39g Bör­sO 2007. Absatz 1 der Vor­schrift begrenz­te die Sockel­zu­tei­lung, die sämt­li­chen an der Beklag­ten als Skon­tro­füh­rer zuge­las­se­nen Antrag­stel­lern zustand, auf 2 % des Jah­res­ge­samt­or­der­buch­um­sat­zes. Eine Mehr­zu­tei­lung ließ Absatz 2 nur an Bewer­ber zu, denen bereits Skon­tren zuge­teilt waren. Als Maß­stab für die Mehr­zu­tei­lung nor­mier­te § 39g Abs. 2 Satz 1 Bör­sO 2007 die Leis­tung die­ser bereits als Skon­tro­füh­rer täti­gen Bewer­ber. Sie war gemäß § 39g Abs. 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 39f Abs. 2 Bör­sO 2007 auf der Grund­la­ge von Daten des noch lau­fen­den, der begehr­ten Zutei­lung vor­an­ge­hen­den Zutei­lungs­zeit­raums zu bemes­sen. Bei der Ver­tei­lung für den dem ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum 2007/​2009 vor­an­ge­hen­den Zutei­lungs­zeit­raum 2005/​2007 war die Skon­tren­füh­re­rin nach den inzwi­schen rechts­kräf­tig für rechts­wid­rig erklär­ten Ver­tei­lungs­kri­te­ri­en nicht berück­sich­tigt wor­den.

§ 39g Bör­sO 2007 ist for­mell recht­mä­ßig. Dass er vom Bör­sen­rat unter Mit­wir­kung mit der Skon­tren­füh­re­rin kon­kur­rie­ren­der Skon­tro­füh­rer erlas­sen wur­de, führt nicht zu einem revi­si­blen Ver­stoß gegen §§ 20 f. Hess­VwVfG (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Die all­ge­mei­nen ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Aus­schluss- und Befan­gen­heits­grün­de sind wegen des Vor­rangs der spe­zi­el­le­ren bör­sen­recht­li­chen Rege­lun­gen über den Erlass der sat­zungs­recht­li­chen Vor­ga­ben für die Skon­tren­ver­tei­lung nicht ein­schlä­gig. Die­se Rege­lun­gen waren im hier maß­geb­li­chen Zeit­punkt gemäß § 29 Satz 3 des Bör­sen­ge­set­zes i.d.F. des Art. 1 des Vier­ten Finanz­markt­för­de­rungs­ge­set­zes vom 21.06.2002 – BörsG 2002 – 9 in der Bör­sen­ord­nung zu tref­fen, die nach § 13 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 BörsG 2002 der Bör­sen­rat erließ. Die­ser war gemäß § 9 Abs. 1 BörsG 2002 vom Gesetz­ge­ber als reprä­sen­ta­tiv besetz­tes Selbst­ver­wal­tungs­or­gan kon­zi­piert, dem unter ande­rem Ver­tre­ter der Grup­pe der Skon­tro­füh­rer ange­hö­ren muss­ten. Das Erfor­der­nis einer ange­mes­se­nen Reprä­sen­ta­ti­on aller Inter­es­sen­grup­pen wird auch in den Beset­zungs­re­geln des § 9 Abs. 3 und 4 BörsG 2002 deut­lich. Der Gesetz­ge­ber hat also die Mit­wir­kung Betrof­fe­ner an der Sat­zungs­ge­bung zur Gewähr­leis­tung einer reprä­sen­ta­ti­ven Inter­es­sen­ver­tre­tung bewusst in Kauf genom­men. Dies schließt nicht nur die unmit­tel­ba­re Her­an­zie­hung der §§ 20 f. Hess­VwVfG, son­dern auch deren ent­spre­chen­de Anwen­dung aus 10.

Die sat­zungs­recht­li­che Rege­lung der Skon­tren­ver­tei­lung in § 39g Bör­sO 2007 war aber mate­ri­ell-recht­lich rechts­wid­rig.

Aller­dings ergibt sich dies nicht schon aus einer zu nied­ri­gen Bemes­sung der Sockel­zu­tei­lung nach § 39g Abs. 1 Bör­sO 2007. Dabei kann offen­blei­ben, ob sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ein Anspruch auf eine aus­kömm­li­che Min­dest­zu­tei­lung ergab. Jeden­falls las­sen die nicht mit Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs nicht dar­auf schlie­ßen, dass der Bör­sen­rat sei­nen Ein­schät­zungs­spiel­raum als fach­kun­di­ges Selbst­ver­wal­tungs­or­gan der Beklag­ten bei der Pro­gno­se, ob eine Min­dest­zu­tei­lung im Umfang von rund 2 % des Jah­res­ge­samt­or­der­buch­um­sat­zes den Auf­bau der erfor­der­li­chen Infra­struk­tur und eine wirt­schaft­li­che Skon­tro­füh­rung ermög­lich­te, über­schrit­ten hät­te.

Rechts­wid­rig war § 39g Abs. 2 Bör­sO 2007 jedoch, soweit er die Mehr­zu­tei­lung auf die bereits im vor­an­ge­gan­ge­nen Zutei­lungs­zeit­raum täti­gen Skon­tro­füh­rer beschränk­te und damals erfolg­lo­se Bewer­ber wie die Skon­tren­füh­re­rin auch dann von einer Mehr­zu­tei­lung aus­schloss, wenn ihnen sei­ner­zeit der Zugang zum Markt zu Unrecht ver­wehrt wor­den war.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Skon­tren­füh­re­rin ergibt sich die Rechts­wid­rig­keit die­ser Rege­lung nicht schon aus einem Ver­stoß gegen das rechts­staat­li­che Rück­wir­kungs­ver­bot aus Art.20 Abs. 3 GG. Die Mehr­zu­tei­lung von einer Vor­zu­tei­lung abhän­gig zu machen, bewirkt kei­ne Rechts­fol­gen für einen abge­lau­fe­nen Zeit­raum, son­dern stellt eine tat­be­stand­li­che Rück­an­knüp­fung dar, die in den Gren­zen rechts­staat­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes grund­sätz­lich zuläs­sig ist 11.

Der Aus­schluss zuvor rechts­wid­rig vom Markt fern­ge­hal­te­ner Skon­tro­füh­rer von der Mehr­zu­tei­lung ver­letzt aber deren Recht auf chan­cen­glei­che Berück­sich­ti­gung bei der Skon­tren­ver­tei­lung, das sich aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ergibt. Aus der Berufs­frei­heit und dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz ist ein Recht auf chan­cen­glei­che Teil­ha­be am Wett­be­werb her­zu­lei­ten 12. Dar­aus folgt ein Recht auf chan­cen­glei­che Berück­sich­ti­gung bei der Skon­tren­ver­tei­lung, mit der Wett­be­werbs­po­si­tio­nen im Prä­senz­han­del an der Bör­se zuge­wie­sen wur­den. Da die Zahl der zu ver­tei­len­den Akti­en-Skon­tren begrenzt war, muss­te die Rege­lung der Skon­tren­zu­tei­lung die Chan­cen­gleich­heit der Bewer­ber sowohl bei der Ent­schei­dung über die Zutei­lung an sich – also den Zugang zum Markt – als auch bei der Ent­schei­dung über den Umfang der Zutei­lung gewähr­leis­ten. Beein­träch­ti­gun­gen der Wett­be­werbs­gleich­heit grei­fen inten­siv in die Grund­rechts­ge­währ­leis­tung ein. Ungleich­be­hand­lun­gen in die­sem Bereich sind des­halb nur gerecht­fer­tigt, wenn sie auf gesetz­li­cher Grund­la­ge beru­hen und ver­hält­nis­mä­ßig sind 13. Bezüg­lich der Benach­tei­li­gung bis­lang rechts­wid­rig vom Markt Aus­ge­schlos­se­ner bei der Mehr­zu­tei­lung sind die­se Anfor­de­run­gen nicht erfüllt.

Dabei kann offen­blei­ben, ob § 39g Abs. 2 Bör­sO 2007 dem Vor­be­halt des Geset­zes in der Aus­prä­gung des Par­la­ments­vor­be­halts genüg­te. Ins­be­son­de­re muss nicht geklärt wer­den, ob die für die Ver­wirk­li­chung der Chan­cen­gleich­heit und die Berufs­aus­übung wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen bei der Skon­tren­ver­tei­lung schon durch § 29 BörsG 2002 getrof­fen wur­den, der kei­ne Ver­tei­lungs­kri­te­ri­en nor­mier­te, oder erst durch des­sen zum 1.11.2007 in Kraft getre­te­ne Nach­fol­ge­re­ge­lung, die eine Dif­fe­ren­zie­rung nach der fach­li­chen und wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit für zuläs­sig erklär­te (§ 29 Satz 4 BörsG). Soweit es auf die zuletzt genann­te Rege­lung ankom­men soll­te, bedarf es auch kei­ner Prü­fung, ob das aus­schließ­li­che Abstel­len auf eine in der Ver­gan­gen­heit erbrach­te Leis­tung gemäß § 39g Abs. 2 i.V.m. § 39f Bör­sO 2007 dem gesetz­li­chen Ver­tei­lungs­kri­te­ri­um der Leis­tungs­fä­hig­keit ent­spricht, das das aktu­el­le Leis­tungs­po­ten­ti­al für maß­geb­lich erklärt. Unab­hän­gig davon war die Benach­tei­li­gung der bis­lang rechts­wid­rig vom Markt aus­ge­schlos­se­nen Bewer­ber jeden­falls des­halb nicht gerecht­fer­tigt, weil sie nicht auf einem sach­li­chen Grund beruh­te und nicht erfor­der­lich war, einen ver­fas­sungs­recht­lich legi­ti­men Zweck zu ver­wirk­li­chen.

Aller­dings war es – eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge vor­aus­ge­setzt – nicht von vorn­her­ein unzu­läs­sig, für den Umfang der Skon­tren­zu­tei­lung im Hin­blick auf den gesetz­li­chen, ver­fas­sungs­recht­lich legi­ti­men Zweck der Beklag­ten, einen ord­nungs­ge­mä­ßen, den Inter­es­sen des Publi­kums und des Han­dels gerecht wer­den­den Bör­sen­han­del sicher­zu­stel­len (§ 13 Abs. 2 BörsG 2002), nach der Leis­tungs­fä­hig­keit der Bewer­ber zu dif­fe­ren­zie­ren und bereits erbrach­te Leis­tun­gen als Indi­zi­en für die Leis­tungs­fä­hig­keit zu berück­sich­ti­gen. Auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen erst­ma­li­gen Bewer­bern (Erst­be­wer­ber) und Bewer­bern, die bereits als Skon­tro­füh­rer tätig gewe­sen waren (Alt­be­wer­ber), könn­te mög­li­cher­wei­se vor die­sem Zweck sach­lich gerecht­fer­tigt sein, wenn es zu sei­ner Ver­wirk­li­chung erfor­der­lich gewe­sen sein soll­te, eine umfang­rei­che­re Zutei­lung von einer Bewäh­rung in der Pra­xis abhän­gig zu machen. All die­se Erwä­gun­gen kön­nen es jedoch nicht recht­fer­ti­gen, Bewer­ber, die bereits zuvor als Skon­tro­füh­rer tätig gewe­sen, aber im letz­ten Zutei­lungs­zeit­raum rechts­wid­rig vom Markt aus­ge­schlos­sen wor­den waren, wie Erst­be­wer­ber zu behan­deln und gegen­über erfolg­rei­chen Alt­be­wer­bern zu benach­tei­li­gen. Die Anknüp­fung der Benach­tei­li­gung an eine rechts­wid­ri­ge Ver­wei­ge­rung der Vor­zu­tei­lung ist schon wegen der Rechts­wid­rig­keit die­ser Ent­schei­dung nicht sach­lich zu recht­fer­ti­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Skon­tren­füh­re­rin gilt hier nichts ande­res, weil der Aus­schluss der Skon­tren­füh­re­rin nur "for­mell" rechts­wid­rig gewe­sen wäre. Die­ser Ein­wand über­sieht, dass die Rechts­wid­rig­keit der Skon­tren­ver­tei­lung im Zeit­raum 2005/​2007 auf mate­ri­ell-recht­li­che Män­gel zurück­zu­füh­ren war, näm­lich auf die Miss­ach­tung des Vor­be­halts des Geset­zes wegen des Feh­lens einer aus­rei­chen­den Rechts­grund­la­ge für die Ver­wen­dung des von der Beklag­ten sei­ner­zeit als Zutei­lungs­kri­te­ri­um ein­ge­führ­ten Leis­tungs­be­mes­sungs­sys­tems. Im Übri­gen geht auch das Bun­des­so­zi­al­ge­richt davon aus, dass eine Dif­fe­ren­zie­rung nicht an Tat­sa­chen anknüp­fen darf, die das Ergeb­nis einer rechts­wid­ri­gen Ver­tei­lungs­ent­schei­dung sind 14.

Bis zum Ablauf des ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zutei­lungs­zeit­raums stand der Skon­tren­füh­re­rin wegen der Rechts­wid­rig­keit der ange­grif­fe­nen Ableh­nung auch ein Anspruch auf grund­rechts­kon­for­me Neu­be­schei­dung zu. Aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich zwar kein Anspruch auf Zutei­lung in bestimm­ter Höhe, aber ein Anspruch auf eine neue, gleich­heits­kon­for­me Ent­schei­dung über die Mehr­zu­tei­lung von Skon­tren. Die­ser Anspruch schei­tert nicht am Feh­len einer recht­mä­ßi­gen sat­zungs­recht­li­chen Ver­tei­lungs­re­ge­lung. Die Beklag­te, die den Prä­senz­han­del nicht mit sofor­ti­ger Wir­kung ein­stel­len konn­te, war viel­mehr ver­pflich­tet, unver­züg­lich eine neue, geset­zes- und grund­rechts­kon­for­me Skon­tren­ver­tei­lung vor­zu­neh­men. Sie konn­te dazu ent­we­der die Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en gleich­heits­kon­form – gege­be­nen­falls nach Maß­ga­be des § 29 Satz 4 BörsG – anpas­sen oder die bis­he­ri­ge Rege­lung um zusätz­li­che Vor­schrif­ten ergän­zen, die rechts­wid­rig vom Markt Aus­ge­schlos­se­ne den Alt­be­wer­bern gleich­stell­ten und für die Bewer­tung ihrer Leis­tungs­fä­hig­keit ver­gleich­bar aus­sa­ge­kräf­ti­ge Kri­te­ri­en defi­nier­ten. Die den Sockel über­stei­gen­den Zutei­lun­gen an Mit­be­wer­ber der Skon­tren­füh­re­rin hin­der­ten eine Neu­ver­tei­lung nicht, da sie wegen der Dritt­an­fech­tun­gen sei­ner­zeit nicht bestands­kräf­tig waren (vgl. § 50 Hess­VwVfG). Dem Anspruch auf Neu­be­schei­dung steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Skon­tren­füh­re­rin kei­nen Anspruch auf Fort­füh­rung des Prä­senz­han­dels hat­te. Solan­ge die­ser Han­del mit Skon­tro­füh­rern betrie­ben wur­de, stand ihr ein Anspruch auf chan­cen­glei­che Berück­sich­ti­gung bei der Skon­tren­ver­tei­lung zu.

Soweit die Vor­in­stanz den Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trä­gen der Skon­tren­füh­re­rin bezüg­lich der Dritt­an­fech­tung von Zutei­lun­gen an gegen­wär­ti­ge Bei­gela­de­ne und deren Rechts­vor­gän­ger statt­ge­ge­ben hat, ist sie zu Unrecht von der Zuläs­sig­keit der Kla­ge aus­ge­gan­gen. Die Skon­tren­füh­re­rin kann im gegen­wär­ti­gen, für das Vor­lie­gen von Sach­ent­schei­dungs­vor­aus­set­zun­gen maß­geb­li­chen Zeit­punkt bezüg­lich der Dritt­an­fech­tun­gen kein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mehr gel­tend machen. Ihren wirt­schaft­li­chen und ide­el­len Inter­es­sen wird bereits im Rah­men ihrer Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge in eige­ner Sache Rech­nung getra­gen. Deren Erfolg setzt, anders als der einer Ver­pflich­tungs­kla­ge bis zum Ablauf des Zutei­lungs­zeit­raums, auch kei­ne erfolg­rei­che Kla­ge gegen die kon­kur­rie­ren­den Zutei­lun­gen an Mit­be­wer­ber vor­aus. Viel­mehr genügt, dass die zwi­schen­zeit­lich erle­dig­ten Zutei­lungs­be­schei­de zuguns­ten der Mit­be­wer­ber gegen­über der Skon­tren­füh­re­rin bis zum Zeit­punkt ihrer Erle­di­gung nicht bestands­kräf­tig gewor­den sind. Die Fort­set­zung der Dritt­an­fech­tungs­kla­gen als Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­gen kann des­halb die Rechts­po­si­ti­on der Skon­tren­füh­re­rin nicht ver­bes­sern.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 10. Dezem­ber 2013 – 8 C 5.12

  1. GVBl I S. 591[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 WB 36.09, BVerw­GE 136, 119 = Buch­holz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 49[]
  3. BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 – 8 C 14.12, Buch­holz 11 Art. 12 GG Nr. 284, Rn. 44 m.w.N.; Schmidt, in: Eyer­mann, a.a.O. § 113 Rn. 87[]
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.01.1989 – III ZR 194/​87BGHZ 106, 323; und vom 21.02.1991 – III ZR 245/​89BGHZ 113, 367 sub 1. zur Amts­haf­tung für den Erlass rechts­wid­ri­ger Bebau­ungs­plä­ne[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2002 – III ZR 302/​00BGHZ 150, 172, 184; BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04, BVerw­GE 124, 99, 106 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 a.a.O. S. 106 f. bzw. S. 32[]
  7. BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 a.a.O. Rn. 50; BGH, Beschluss vom 21.01.1982 – III ZR 37/​81VersR 1982, 275 und Urteil vom 30.05.1985 – III ZR 198/​84VersR 1985, 887 f.; Vin­ke, in: Soer­gel, BGB, Bd. 12, 13. Aufl. Stand Som­mer 2005, § 839 Rn. 176[]
  8. dazu vgl. Vin­ke, a.a.O. Rn. 178[]
  9. BGBl I S.2010[]
  10. vgl. Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl.2012, § 20 Rn. 7a[]
  11. BVerfG, Beschlüs­se vom 03.12 1997 – BvR 882/​97, BVerfGE 97, 67, 79; und vom 09.12 2003 – 1 BvR 558/​99, BVerfGE 109, 96, 122[]
  12. BVerfG, Beschluss vom 14.10.1975 – 1 BvL 35/​70, 1 BvR 307/​71 u.a., BVerfGE 40, 196, 232; BVerwG, Urtei­le vom 02.09.1983 – 7 C 97.81, Buch­holz 442.03 § 9 GüKG Nr. 13 S. 14; und vom 25.09.2008 – 3 C 35.07, BVerw­GE 132, 64 = Buch­holz 451.74 § 8 KHG Nr. 16 Rn. 30[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.2007 – 1 BvF 1/​05, BVerfGE 118, 79, 100[]
  14. BSG, Urtei­le vom 22.06.2005 – B 6 KA 5/​04 R – SozR 4 – 2500 § 85 SGB V Nr. 17 Rn. 10; und vom 29.08.2007 – B 6 KA 2/​07 R – SozR 4 – 2500 § 85 SGB V Nr. 34 Rn. 15[]