Beru­fungs­frist – und das vor­schnel­le Auf­ge­ben der Telefaxübermittlung

Einem Rechts­an­walt gereicht es zum Ver­schul­den, wenn er den Ver­such, einen frist­ge­bun­de­nen Schrift­satz (hier: Beru­fungs­schrift) per Tele­fax an das Gericht zu über­mit­teln, vor­schnell auf­gibt und die für ihn nicht auf­klär­ba­re Ursa­che der auf­ge­tre­te­nen Über­mitt­lungs­schwie­rig­kei­ten der Risi­ko­sphä­re des Emp­fangs­ge­richts zuschreibt1.

Beru­fungs­frist – und das vor­schnel­le Auf­ge­ben der Telefaxübermittlung

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ver­langt der Klä­ger Scha­dens­er­satz im Zusam­men­hang mit sei­nem Bei­tritt zu einem Fonds. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit dem Klä­ger am 25.11.2020 zuge­stell­tem Urteil abge­wie­sen. Gegen die­se Ent­schei­dung hat er mit beim Ober­lan­des­ge­richt am 29.12.2020 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz vom 28.12.2020 Beru­fung ein­ge­legt. Mit wei­te­rem Schrift­satz vom 28.12.2020, ein­ge­gan­gen beim Ober­lan­des­ge­richt am 8.01.2021, hat er um die Gewäh­rung der Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gegen die Ver­säu­mung der Beru­fungs­frist nach­ge­sucht. Zur Begrün­dung sei­nes Antrags hat er gel­tend gemacht, im unmit­tel­ba­ren Anschluss an die Zustel­lung des Urteils des Land­ge­richts habe er sich um die Ertei­lung einer Deckungs­zu­sa­ge sei­nes Rechts­schutz­ver­si­che­rers bemüht. Nach deren Zugang bei den sei­ner­zeit von ihm man­da­tier­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten (im Fol­gen­den: Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten) am 28.12.2020 um 11.56 Uhr habe deren Mit­ar­bei­te­rin M. M. P. am sel­ben Tage um 14.00 Uhr, 14.27 Uhr, 15.03 Uhr und 15.05 Uhr jeweils erfolg­los ver­sucht, die Beru­fungs­schrift per Tele­fax an das Ober­lan­des­ge­richt unter der ihnen bekann­ten Num­mer des Tele­fax­an­schlus­ses zu über­mit­teln. In den durch das in der Kanz­lei der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten befind­li­che Fax­ge­rät aus­ge­ge­be­nen Sen­de­pro­to­kol­len sei jeweils das Fehl­schla­gen der Über­mitt­lung der Rechts­mit­tel­schrift aus­ge­wie­sen wor­den. Der beim Ober­lan­des­ge­richt am Nach­mit­tag des 28.12.2020 dienst­ha­ben­de Jus­tiz­be­diens­te­te H. B. habe den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten weder die Ruf­num­mer eines alter­na­ti­ven Tele­fax­an­schlus­ses bekannt­ge­ge­ben, noch habe er ihnen einen tele­fo­ni­schen Kon­takt zu einer Geschäfts­stel­le des Ober­lan­des­ge­richts ver­mit­telt. Dar­auf­hin hät­ten sei­ne Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten die Beru­fungs­schrift noch am 28.12.2020 auf dem Post­weg an das Ober­lan­des­ge­richt versandt.

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Dem Wie­der­ein­set­zungs­ge­such waren unter ande­rem vom Fax­ge­rät der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten aus­ge­druck­te Sen­de­pro­to­kol­le bei­gefügt, die für den 28.12.2020 in der Zeit von 14.00 Uhr bis 15.05 Uhr fünf erfolg­lo­se Über­mitt­lungs­ver­su­che aus­wei­sen. Mit Ver­fü­gung vom 11.01.2021 hat der Vor­sit­zen­de des Beru­fungs­ge­richts den Par­tei­en mit­ge­teilt, dass dort am 28.12.2020 in der Zeit zwi­schen 14.00 Uhr und 15.31 Uhr 15 Tele­fax­sen­dun­gen ord­nungs­ge­mäß ein­ge­gan­gen und fehl­ge­schla­ge­ne Über­mitt­lungs­ver­su­che wäh­rend die­ses Zeit­raums nicht ver­zeich­net wor­den sei­en. Das letz­te Tele­fax sei an dem betref­fen­den Tage um 23.23 Uhr ord­nungs­ge­mäß emp­fan­gen worden.

Das Ober­lan­des­ge­richt Naum­burg hat den Wie­der­ein­set­zungs­an­trag zurück­ge­wie­sen und die Beru­fung des Klä­gers als unzu­läs­sig ver­wor­fen2. Zur Begrün­dung hat das Ober­lan­des­ge­richt – unter ande­rem – ausgeführt:

Die bis zum Ablauf der Beru­fungs­frist unter­blie­be­ne Über­mitt­lung der Beru­fungs­schrift an das Beru­fungs­ge­richt beru­he auf einem Ver­schul­den der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers. Der Klä­ger habe weder dar­ge­legt noch glaub­haft gemacht, dass sich sei­ne Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in dem sich an die erfolg­lo­sen Über­mitt­lungs­ver­su­che anschlie­ßen­den Zeit­raum von 15.05 Uhr bis 24.00 Uhr des 28.12.2020 bemüht hät­ten, die Rechts­mit­tel­schrift an den Tele­fax­an­schluss des Ober­lan­des­ge­richts zu übermitteln.

Die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten hät­ten nach ihren Ver­sen­dungs­ver­su­chen am frü­hen Nach­mit­tag nicht davon aus­ge­hen dür­fen, dass eine Tele­fa­x­über­mitt­lung vor Frist­ab­lauf nicht mög­lich sein wer­de. Bekann­ter­ma­ßen häuf­ten sich gera­de am Nach­mit­tag die Tele­fax­sen­dun­gen an die Gerich­te. Daher lie­ge bei einem Schei­tern der Über­mitt­lung zu die­ser Zeit die Ver­mu­tung nahe, dass der Tele­fax­an­schluss des Gerichts durch ande­re Sen­dun­gen besetzt sei. Die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten hät­ten des­halb ver­su­chen müs­sen, die Beru­fungs­schrift zu einem spä­te­ren Zeit­punkt durch Tele­fax zu über­mit­teln. Dies wäre jeden­falls erfolg­reich gewe­sen. Am 28.12.2020 sei­en beim Ober­lan­des­ge­richt zwi­schen 16.41 Uhr und dem Ende des Tages ins­ge­samt nur sie­ben Tele­fax­sen­dun­gen ein­ge­gan­gen, wäh­rend die Tele­fa­xein­gän­ge zwi­schen 14.00 Uhr und 16.41 Uhr sich auf ins­ge­samt 30 belau­fen hätten.

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Gegen die­se Ent­schei­dung wen­det sich der Klä­ger mit der Rechts­be­schwer­de, die der Bun­des­ge­richts­hof nun jedoch eben­falls ver­wor­fen hat:

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statt­haf­te und auch den Form- und Fris­ter­for­der­nis­sen genü­gen­de Rechts­be­schwer­de ist unzu­läs­sig. Denn die Vor­aus­set­zun­gen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechts­be­schwer­de gegen einen die Beru­fung als unzu­läs­sig ver­wer­fen­den Beschluss gewahrt sein müs­sen, sind nicht erfüllt. Die Rechts­sa­che wirft weder ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­gen von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung auf, noch erfor­dert sie eine Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts zur Fort­bil­dung des Rechts oder zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung. In Son­der­heit ver­letzt der ange­foch­te­ne Beschluss nicht die ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Ansprü­che des Klä­gers auf effek­ti­ven Rechts­schutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip) und auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

Das Ober­lan­des­ge­richt hat den Wie­der­ein­set­zungs­an­trag des Klä­gers mit Recht zurück­ge­wie­sen, weil sei­ne Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten die Frist zur Ein­le­gung der Beru­fung schuld­haft ver­säumt haben. Das beruht dar­auf, dass sie die Ver­su­che, die Beru­fungs­schrift an das Beru­fungs­ge­richt per Tele­fax zu über­mit­teln, am Tag des Frist­ab­laufs bereits um 15.05 Uhr und damit vor­schnell auf­ge­ge­ben haben3.

Nach § 233 ZPO ist Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand unter ande­rem zu gewäh­ren, wenn eine Par­tei ohne ihr Ver­schul­den ver­hin­dert war, die Beru­fungs­frist (§ 517 ZPO) ein­zu­hal­ten. Das Ver­schul­den ihres Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ist der Par­tei zuzu­rech­nen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand kann nicht gewährt wer­den, wenn nach den sei­tens der Par­tei glaub­haft gemach­ten Tat­sa­chen (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zumin­dest die Mög­lich­keit offen­bleibt, dass das Frist­ver­säum­nis von der Par­tei bezie­hungs­wei­se ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­schul­det war4.

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Zwar dür­fen die aus den tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten des Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tels Tele­fax her­rüh­ren­den beson­de­ren Risi­ken nicht auf den Nut­zer die­ses Medi­ums abge­wälzt wer­den. Viel­mehr hat er mit der Wahl einer Tele­fa­x­über­tra­gung bei ord­nungs­ge­mä­ßer Nut­zung eines funk­ti­ons­fä­hi­gen Sen­de­ge­räts und der kor­rek­ten Ein­ga­be der Emp­fän­ger­num­mer das sei­ner­seits Erfor­der­li­che zur Fris­t­wah­rung getan, wenn er so recht­zei­tig mit der Über­mitt­lung beginnt, dass unter nor­ma­len Umstän­den mit ihrem Abschluss bis zum Frist­ab­lauf – hier am 28.12.2020 bis 24.00 Uhr – zu rech­nen ist. Das gilt auch, wenn das Emp­fangs­ge­rät des Gerichts gestört ist. Denn in die­sem Fall liegt die ent­schei­den­de Ursa­che für die Frist­ver­säu­mung in der Sphä­re des Gerichts5.

Auch Stö­run­gen der Über­mitt­lungs­lei­tun­gen sind dem gewähl­ten Über­tra­gungs­me­di­um imma­nent, weil ein Tele­fax nur über sie zum Emp­fangs­ge­rät gelangt. Lei­tungs­stö­run­gen, die zur feh­len­den Erreich­bar­keit des ange­wähl­ten Fax­ge­rä­tes füh­ren – eine sol­che macht der Klä­ger gel­tend , sind daher eben­falls der Risi­ko­sphä­re des Gerichts zuzu­ord­nen6.

Dies befreit den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten indes­sen nicht davon, alle noch mög­li­chen und zumut­ba­ren Maß­nah­men zur Fris­t­wah­rung zu ergrei­fen, wenn wegen einer tech­ni­schen Stö­rung eine Tele­fax­ver­bin­dung (zunächst) nicht zustan­de kommt, wobei die Gerich­te die Anfor­de­run­gen an die dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten oblie­gen­de Sorg­falt nicht über­span­nen dür­fen7. Er muss des­we­gen nicht – unter Auf­bie­tung aller nur denk­ba­ren Anstren­gun­gen – inner­halb kür­zes­ter Zeit eine ande­re als die gewähl­te Zugangs­art sicher­stel­len8. Wohl aber ist er gehal­ten, bis zum Frist­ab­lauf wei­te­re Über­mitt­lungs­ver­su­che zu unter­neh­men, um aus­zu­schlie­ßen, dass die Über­mitt­lungs­schwie­rig­kei­ten in sei­nem Bereich lie­gen9. Das gilt jeden­falls dann, wenn er auch eine ledig­lich zeit­lich beschränk­te – das heißt bis zum Frist­ab­lauf wie­der beho­be­ne – tech­ni­sche Stö­rung in Betracht zie­hen muss10. Es gereicht ihm des­halb zum Ver­schul­den, wenn er unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen sei­ne Über­mitt­lungs­ver­su­che vor­schnell weit vor Frist­ab­lauf auf­gibt und die für ihn letzt­lich nicht auf­klär­ba­re Ursa­che der auf­ge­tre­te­nen Über­mitt­lungs­schwie­rig­kei­ten dem Emp­fangs­ge­richt zuschreibt11.

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Danach ist der Antrag des Klä­gers auf Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand vom Ober­lan­des­ge­richt Naum­burg zu Recht zurück­ge­wie­sen worden:

Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, dass sein Wie­der­ein­set­zungs­an­trag nicht so zu ver­ste­hen sei, er habe damit zum Aus­druck gebracht, dass die Über­mitt­lung der Beru­fungs­schrift per Tele­fax an der Bele­gung des Tele­fax­ge­rä­tes des Beru­fungs­ge­richts durch ande­re ein­ge­hen­de Sen­dun­gen geschei­tert sei; die Fax­pro­to­kol­le hät­ten näm­lich nicht den Ver­merk „Belegt“ getra­gen. Als Ver­merk auf den Fax­pro­to­kol­len mit der Über­schrift „Fax fehl­ge­schla­gen“ sei viel­mehr am rech­ten Rand unter der Rubrik „Sta­tus“ der Hin­weis „Kei­ne Ant­wort“ erschie­nen, was auf eine feh­len­de Erreich­bar­keit des ange­wähl­ten Fax­ge­räts habe schlie­ßen las­sen; hät­te ihm das Beru­fungs­ge­richt einen Hin­weis nach § 139 ZPO erteilt, hät­te er dies auch so vor­ge­tra­gen und sei­ner­zeit schon eine ent­spre­chen­de eides­statt­li­che Ver­si­che­rung sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten beigefügt.

Dies ist jedoch uner­heb­lich. Denn der Klä­ger hat nichts zur Dau­er der von sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten – infol­ge des Ver­merks „Kei­ne Ant­wort“ in den Fax­pro­to­kol­len – ange­nom­me­nen feh­len­den Erreich­bar­keit des ange­wähl­ten Fax­ge­räts vor­ge­tra­gen. Tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für eine bis zum Frist­ab­lauf unun­ter­bro­chen andau­ern­de tech­ni­sche Stö­rung las­sen sich weder sei­nem Vor­brin­gen noch bei­gefüg­ten oder sons­ti­gen Unter­la­gen ent­neh­men. Die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers hät­ten daher (auch) in Betracht zie­hen müs­sen, dass das Schei­tern der Über­mitt­lungs­ver­su­che am 28.12.2020 in der Zeit von 14.00 Uhr bis 15.05 Uhr auf einer ledig­lich vor­über­ge­hen­den tech­ni­schen Stö­rung beruh­te, und des­we­gen nach die­ser Zeit wei­te­re Ver­su­che unter­neh­men müs­sen. Dass sie dies nicht getan, son­dern statt­des­sen die Beru­fungs­schrift noch am 28.12.2020 auf dem Post­weg an das Ober­lan­des­ge­richt ver­sandt haben, ist ihnen als dem Klä­ger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzu­rech­nen­der – schuld­haf­ter Ver­stoß gegen die sie tref­fen­de erhöh­te Sorg­falts­pflicht bei Über­sen­dung eines Schrift­sat­zes am letz­ten Tag der Frist vor­zu­wer­fen12.

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Hat ein Rechts­an­walt nicht alle ihm mög­li­chen und zumut­ba­ren Maß­nah­men der Fris­t­wah­rung ergrif­fen, geht es zu sei­nen Las­ten, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die Frist auch bei Durch­füh­rung die­ser Maß­nah­men ver­säumt wor­den wäre13. Es ist jeden­falls nicht aus­zu­schlie­ßen, dass im Fall eines nach 15.05 Uhr vor­ge­nom­me­nen Wie­der­ho­lungs­ver­suchs die Beru­fungs­schrift noch frist­ge­recht an das Beru­fungs­ge­richt über­mit­telt wor­den wäre, wofür im Übri­gen – ohne dass dies noch ent­schei­dungs­er­heb­lich ist – spricht, dass nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts vom Nach­mit­tag des 28.12.2020 bis 24.00 Uhr noch meh­re­re Tele­fax­sen­dun­gen bei ihm ein­gin­gen. Dabei lässt der Bun­des­ge­richts­hof offen, ob ein Rechts­an­walt in einer der­ar­ti­gen Situa­ti­on gehal­ten ist, die Über­mitt­lungs­ver­su­che gege­be­nen­falls bis 24.00 Uhr fort­zu­set­zen. Jeden­falls die Been­di­gung der Ver­su­che bereits um 15.05 Uhr ist den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers als vor­schnel­les Auf­ge­ben im Sin­ne der Recht­spre­chung anzu­las­ten14.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. August 2021 – III ZB 9/​21

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschlüs­se vom 04.11.2014 – II ZB 25/​13, NJW 2015, 1027 Rn.20 ff; und vom 20.08.2019 – VIII ZB 19/​18, NJW 2019, 3310 Rn. 16 ff[]
  2. OLG Naum­burg, Beschluss vom 27.01.2021 – 5 U 188/​20[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 20.08.2019 – VIII ZB 19/​18, NJW 2019, 3310 Rn. 14[]
  4. BGH, Beschlüs­se vom 06.04.2011 – XII ZB 701/​10, VersR 2011, 1417 Rn. 8; vom 08.04.2014 – VI ZB 1/​13, NJW 2014, 2047 Rn. 7; vom 14.09.2017 – IX ZB 81/​16, FamRZ 2017, 1946 Rn. 6; und vom 20.08.2019 aaO Rn. 15[]
  5. st. Rspr.; vgl. BVerfG, NJW 2006, 829; BGH, Beschlüs­se vom 14.09.2017 aaO Rn. 7; und vom 20.08.2019 aaO Rn. 16; jew. mwN[]
  6. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 04.11.2014 – II ZB 25/​13, NJW 2015, 1027 Rn.19; und vom 14.09.2017 aaO[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 14.09.2017 aaO Rn. 8[]
  8. BGH, Beschlüs­se vom 04.11.2014; und vom 14.09.2017, jew. aaO, mwN[]
  9. BGH, Beschluss vom 11.01.2011 – VIII ZB 44/​10 9[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 20.08.2019 aaO Rn. 23[]
  11. BGH, Beschluss vom 11.01.2011 aaO, mwN[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2014 aaO Rn. 21[]
  13. BGH, Beschluss vom 23.10.2018 – III ZB 54/​18, NJW-RR 2018, 1529 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 14.09.2017 aaO Rn. 10[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2014 aaO Rn. 22[]

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