Mak­ler­pro­vi­si­on bei arg­lis­tig ver­schwie­ge­nen Män­geln

Der Pro­vi­si­ons­an­spruch des Mak­lers bleibt unbe­rührt, wenn sein Kun­de wegen des von ihm nach­ge­wie­se­nen oder ver­mit­tel­ten Kauf­ver­trags den Ver­käu­fer wegen arg­lis­tig ver­schwie­ge­ner Män­gel auf den „gro­ßen Scha­dens­er­satz“ im Sin­ne des § 463 BGB in der bis zum 31. Dezem­ber 2001 gel­ten­den Fas­sung in Anspruch nimmt [1].

Mak­ler­pro­vi­si­on bei arg­lis­tig ver­schwie­ge­nen Män­geln

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist für das Ent­ste­hen des Pro­vi­si­ons­an­spruchs nach § 652 Abs. 1 BGB ledig­lich das Zustan­de­kom­men des Haupt­ver­trags infol­ge des Nach­wei­ses oder der Ver­mitt­lung erfor­der­lich, nicht aber – wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Han­dels­ver­tre­ter – die Aus­füh­rung des Geschäfts. Dem ent­spricht es, dass Umstän­de, die ledig­lich die Leis­tungs­pflicht aus dem wirk­sam zustan­de gekom­me­nen Ver­trag besei­ti­gen – wie ein­ver­ständ­li­che Auf­he­bung des Ver­trags, nach­träg­li­che Unmög­lich­keit, Kün­di­gung oder Rück­tritt -, die Pro­vi­si­ons­pflicht unbe­rührt las­sen [2]. Inso­weit wird ledig­lich für ein im Haupt­ver­trag aus­be­dun­ge­nes zeit­lich befris­te­tes und an kei­ne Vor­aus­set­zung gebun­de­nes Rück­tritts­recht eine Aus­nah­me gemacht, weil in einem sol­chen Fall eine ech­te ver­trag­li­che Bin­dung – ähn­lich wie bei einem Ver­trags­schluss unter einer auf­schie­ben­den Bedin­gung – erst in dem Zeit­punkt begrün­det wird, in dem der Rück­tritts­be­rech­tig­te sein Rück­tritts­recht nicht mehr aus­üben kann [3].

Zu den die Pro­vi­si­ons­pflicht nicht berüh­ren­den Umstän­den gehört regel­mä­ßig auch das bis zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz gel­ten­de Recht der Wan­de­lung des Kauf­ver­trags nach § 462 BGB a.F. [4]. Für das Ver­lan­gen nach dem „gro­ßen Scha­dens­er­satz“ im Sin­ne des § 463 BGB a.F., das dem Käu­fer gegen­über der Wan­de­lung noch wei­ter­ge­hen­de Rech­te gegen den Ver­käu­fer ver­schafft, näm­lich die mit dem Abschluss des Kauf­ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Erwar­tun­gen in der Gestalt des posi­ti­ven Inter­es­ses scha­dens­er­satz­recht­lich abdeckt, kann nichts ande­res gel­ten.

Dem­ge­gen­über schlie­ßen Umstän­de, die einen wirk­sa­men Abschluss des Kauf­ver­trags ver­hin­dern oder ihn als von Anfang an als unwirk­sam erschei­nen las­sen, die Ent­ste­hung eines Pro­vi­si­ons­an­spruchs aus [5]. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn der Haupt­ver­trag form­nich­tig, gesetz- oder sit­ten­wid­rig oder wegen Irr­tums oder arg­lis­ti­ger Täu­schung mit Wir­kung ex tunc ange­foch­ten ist [6].

Unge­ach­tet der im Ansatz kla­ren Unter­schei­dung zwi­schen Umstän­den, die der Wirk­sam­keit des Haupt­ver­trags ent­ge­gen­ste­hen oder – infol­ge einer Anfech­tungs­er­klä­rung – rück­wir­kend sei­ne Nich­tig­keit her­bei­füh­ren, und sol­chen Umstän­den, die nur die Leis­tungs­pflicht aus einem wirk­sa­men Ver­trag ver­än­dern oder besei­ti­gen, hat der BGH für eine bestimm­te Fall­kon­stel­la­ti­on auch der Rück­gän­gig­ma­chung des Kauf­ver­trags durch Wan­de­lung die Wir­kung bei­gemes­sen, dass der Pro­vi­si­ons­an­spruch des Mak­lers ent­fällt. Er hat näm­lich in einem Fall, in dem der Ver­käu­fer einen Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen und der Käu­fer mit Erfolg gegen die­sen Wan­de­lungs­kla­ge erho­ben hat­te, befun­den, es sei hier zu beach­ten, dass wegen des­sel­ben Man­gels ein Anfech­tungs­recht neben den kauf­recht­li­chen Gewähr­leis­tungs­vor­schrif­ten bestehe und der Voll­zug der Wan­de­lung daher zugleich das aus der­sel­ben Feh­ler­quel­le stam­men­de, alter­na­ti­ve Recht des Käu­fers, den Kauf­ver­trag ex tunc zu besei­ti­gen, rea­li­sie­re [7].

Der Käu­fer habe bei einem sol­chen Sach­ver­halt die freie Wahl zwi­schen dem Ver­lan­gen nach einer Gewähr­leis­tung und der Anfech­tung des Kauf­ver­trags. Wofür er sich ent­schei­de, sei aus der Sicht des Mak­lers rein zufäl­lig. Des­we­gen dür­fe hier­von nicht das Bestehen sei­nes Pro­vi­si­ons­an­spruchs abhän­gig gemacht wer­den. Für die Mak­ler­ver­gü­tung sei viel­mehr allein maß­ge­bend, dass der Haupt­ver­trag wegen des Makels der Anfecht­bar­keit von Anfang an an einer Unvoll­kom­men­heit lei­de und dar­an wirt­schaft­lich auch schei­te­re. Vor­aus­set­zung für die­se Gleich­be­hand­lung von Gewähr­leis­tung und Ver­trags­an­fech­tung sei, dass der Käu­fer sei­ne Gewähr­leis­tungs­rech­te inner­halb der ein­jäh­ri­gen Anfech­tungs­frist des § 124 Abs. 1 BGB gel­tend gemacht habe [4].

Die­se Recht­spre­chung mag der BGH nun jedoch unter der Gel­tung des 2002 in Kraft getre­te­nen neu­en Schuld­rechts zumin­dest in dem Fall nicht mehr fort­füh­ren, wenn der Käu­fer den (gro­ßen) Scha­dens­er­satz ver­langt:

Ent­schei­dend ist dabei für den BGH, ob – wie in dem jetzt von ihm ent­schie­de­nen Fall, eine Fall­kon­stel­la­ti­on vor­liegt, in der dem käu­fer nicht im Sin­ne einer recht­li­chen Belie­big­keit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Ver­käu­fe­rin vor­ging. Hät­te sie allein die Wan­de­lung des Kauf­ver­trags begehrt, hät­te sich für sie wie für die Ver­käu­fe­rin die­sel­be Rechts­fol­ge erge­ben, wenn ihr Vor­wurf zutraf, die Ver­käu­fe­rin hät­te ihr arg­lis­tig oder – etwa im Sin­ne eines Anspruchs wegen Ver­schul­dens bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen, der bis zum Gefahr­über­gang hät­te gel­tend gemacht wer­den kön­nen [8] – wenigs­tens fahr­läs­sig einen ihr bekann­ten Man­gel der Kauf­sa­che ver­schwie­gen: Im prak­ti­schen Ergeb­nis wäre die Abstand­nah­me vom Ver­trag wegen eines von Anfang an bestehen­den Man­gels die Fol­ge sowohl einer Wan­de­lung als auch einer Anfech­tung oder eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs wegen Ver­schul­dens bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen gewe­sen.

Dem­ge­gen­über ver­folg­te im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall die Käu­fe­rin gegen die Ver­käu­fe­rin ein Ziel, das sie von vorn­her­ein nicht errei­chen konn­te, wenn sie die Anfech­tung erklärt oder einen Scha­dens­er­satz­an­spruch in der Rich­tung gel­tend gemacht hät­te, so gestellt wer­den zu wol­len, als sei der Kauf­ver­trag nicht geschlos­sen wor­den. Zwar stand ihr auch inso­weit die freie Wahl zu, wel­ches Ziel sie ver­folg­te. Da sie aber Wert dar­auf leg­te, für den ent­gan­ge­nen Gewinn ent­schä­digt zu wer­den, der sich aus einer Durch­füh­rung des Kauf­ver­trags ergab, durf­te sie dem Kauf­ver­trag nicht gleich­zei­tig durch Anfech­tung jede Wirk­sam­keit neh­men. Wegen die­ser unter­schied­li­chen Rechts­fol­gen ist es daher auch nicht mög­lich, die Anfech­tung gegen­über dem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 463 BGB a.F. als „alter­na­ti­ve“ Mög­lich­keit anzu­se­hen, sich vom Kauf­ver­trag zu lösen. Wäh­rend die Käu­fe­rin bei einer Anfech­tung kei­nen Nut­zen aus dem Kauf­ver­trag zie­hen kann und dar­um auch dem Mak­ler gegen­über nicht pro­vi­si­ons­pflich­tig ist, kom­men ihr bei einer Rea­li­sie­rung ihrer Ansprü­che aus § 463 BGB a.F. die wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le aus dem Kauf­ver­trag, wenn auch in abge­wan­del­ter Form, zugu­te.

Da die Käu­fe­rin nicht inner­halb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Ver­fol­gung ihres posi­ti­ven Inter­es­ses genom­men hat, um den Kauf­ver­trag anzu­fech­ten, kann sie des­sen Unwirk­sam­keit jetzt nicht mehr her­bei­füh­ren. Dass der Kauf­ver­trag wäh­rend der Jah­res­frist des § 124 Abs. 1 BGB anfecht­bar gewe­sen sein mag, berührt den Pro­vi­si­ons­an­spruch der Klä­ge­rin man­gels Aus­übung die­ses Rechts nicht [9]. Es ist auch weder ersicht­lich noch vor­ge­tra­gen, dass sich die Käu­fe­rin dar­um bemüht hät­te, im Wege eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs wegen Ver­schul­dens bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen von der Ver­käu­fe­rin so gestellt wer­den zu wol­len, als hät­te sie den Kauf­ver­trag nicht geschlos­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/​08

  1. Abgren­zung zu Senats­ur­teil vom 14. Dezem­ber 2000 – III ZR 3/​00NJW 2001, 966[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 11. Novem­ber 1992 – IV ZR 218/​91NJW-RR 1993, 248, 249; vom 20. Febru­ar 1997 – III ZR 81/​96NJW 1997, 1583; vom 14. Dezem­ber 2000 – III ZR 3/​00NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 – III ZR 45/​05NJW-RR 2005, 1506; BGH, Beschluss vom 30. Novem­ber 2000 – III ZR 79/​00NJW-RR 2001, 562[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 20. Febru­ar 1997 aaO[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezem­ber 2000 aaO[][]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 11. Novem­ber 1992 aaO; vom 20. Febru­ar 1997 aaO[]
  6. vgl. BGH, Urtei­le vom 14. Dezem­ber 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezem­ber 2000 aaO; zu einer ähn­li­chen Fall­kon­stel­la­ti­on, bei der vor dem Hin­ter­grund behaup­te­ten arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens wäh­rend der Anhän­gig­keit des Rechts­streits im Beru­fungs­ver­fah­ren eine nota­ri­el­le Ver­gleichs­ver­ein­ba­rung über einen „Wan­de­lungs­ver­trag mit Auf­las­sung“ geschlos­sen wur­de, vgl. BGH, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2005 – III ZR 295/​04NJW 2005, 3778, 3779[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 – V ZR 143/​81WM 1982, 960, 961[]
  9. vgl. Staudinger/​Reuter, BGB, Neu­bearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/​Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164[]