Besteht das gekündigte Arbeitsverhältnis aufgrund einer rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung fort, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen § 615 Satz 2 BGB1. § 11 Nr. 2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls2. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen3. Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen4.
Bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Böswilligkeit“ (ebenso „Zumutbarkeit“) kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind und bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widersprüchlich ist5.
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen6, schon das Unterlassen der Meldung als arbeitsuchend erfülle das Merkmal böswilligen Unterlassens iSv. § 11 Nr. 2 KSchG, was wiederum unmittelbar zu einer Anrechnung hypothetischen Verdienstes in voller Höhe der Klageforderung führe, einer revisionsrechtlichen Kontrolle durch das Bundesarbeitsgericht nicht stand.
Das Landesarbeitsgericht legt damit den Fokus primär auf die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht (§ 38 Abs. 1 SGB III) und setzt damit einen Aspekt weitgehend losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut. Ein solches Verständnis widerspricht – entgegen einer im Schrifttum geäußerten Befürchtung7 – auch bei einem Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach stets eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmen ist.
Da das Landesarbeitsgericht Niedersachsen die Notwendigkeit einer umfassenden Abwägung nicht beachtet hat, hat es – folgerichtig – nicht alle für die Beurteilung wesentlichen tatsächlichen Umstände festgestellt und gewürdigt. Insbesondere hat es sich nicht hinreichend mit den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses auseinandergesetzt, keine widerspruchsfreien Feststellungen zu den vom Arbeitnehmer behaupteten eigenen Bemühungen um eine anderweitige Tätigkeit getroffen und diese dementsprechend ebenfalls nicht ausreichend berücksichtigen können. Ausgehend hiervon lässt sich nicht ausschließen, dass das Landesarbeitsgericht bei Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände zu einer anderen Beurteilung der Böswilligkeit iSv. § 11 Nr. 2 KSchG gelangt wäre.
Die Verletzung der in § 38 Abs. 1 SGB III geregelten Pflicht, sich innerhalb von drei Tagen nach Erhalt einer außerordentlichen Kündigung bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden, hat im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung Beachtung zu finden8.
§ 38 Abs. 1 SGB III beinhaltet zwar eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht, mit der vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden. Dennoch ist diese auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu beachten, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Die sozialrechtlichen Handlungspflichten können bei der Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden9. Denn der Arbeitnehmer darf nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird10. Dies betrifft auch die Fälle, in denen sich der Arbeitnehmer typischen Informationsangeboten – etwa denen der Agentur für Arbeit und der Jobcenter – verschließt, auch wenn er noch keine konkreten Stellenangebote vor Augen hat11. Dieses Normverständnis des § 11 Nr. 2 KSchG bedeutet indes nicht, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten gleichsam „eins zu eins“ bei der Bestimmung des böswilligen Unterlassens herangezogen werden12. Sie bilden vielmehr Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes.
Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war dem Arbeitnehmer seine sozialrechtliche Verpflichtung, sich arbeitsuchend zu melden, bewusst. Ungeachtet dessen hat er davon abgesehen. Sein Verhalten war damit vorwerfbar im hier maßgeblichen Sinn und bei der nach § 11 Nr. 2 KSchG erforderlichen Abwägung zu berücksichtigen.
Soweit die Revision einwendet, die Nichterfüllung der sozialrechtlichen Meldepflicht müsse vorliegend aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unbeachtet bleiben, ist dies nicht zutreffend.
Verfassungsrechtliche Gründe, insbesondere das Grundrecht des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 iVm. Art.20 Abs. 3 GG, stehen der Berücksichtigung der Verletzung der sozialrechtlichen Meldepflicht nicht entgegen. Hierfür ist unerheblich, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.202013, mit der die frühere Rechtsprechung des Neunten Senats aufgegeben wurde14, erst nach dem streitgegenständlichen Zeitraum ergangen ist. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art.20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung tragen. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält15.
Ausgehend hiervon ist ein Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass sein Unterlassen der Meldung bei der Agentur für Arbeit nach den Entscheidungen des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16.05.200016 und des Sechsten Senats vom 24.02.198117 nicht bei der Prüfung böswilligen Unterlassens iSv. § 11 Nr. 2 KSchG zu berücksichtigen sei, nicht schutzwürdig. Diese Entscheidungen sind ergangen, bevor der Gesetzgeber eine sozialrechtliche Pflicht zur Meldung bei der Agentur für Arbeit bzw. beim Arbeitsamt als arbeitsuchend eingeführt hat18. § 37b Satz 1 SGB III aF sah diese Pflicht erstmals mit Wirkung vom 01.07.2003 vor. Seit Einführung der sozialrechtlichen Pflicht zur Meldung bei der Agentur für Arbeit als arbeitsuchend wurde im Schrifttum vertreten, dass diese auch bei der Frage böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes während des Annahmeverzugs zu beachten sei19. Auch hat sich der hier entscheidende Fünfte Senat in der Entscheidung vom 11.01.200620 nicht „zustimmend“ auf die Entscheidung des Neunten Senats vom 16.05.200021 bezogen, in der eine Obliegenheit des Arbeitnehmers zur Meldung als arbeitsuchend abgelehnt wurde. Vielmehr hat er in dem Urteil vom 11.01.200622 ausdrücklich offengelassen, inwieweit der Arbeitnehmer eigene Anstrengungen zur möglichen Aufnahme einer zumutbaren Arbeit unternehmen müsse. Er hat „hierzu“ zwar die Entscheidung des Neunten Bundesarbeitsgerichts vom 16.05.2000 zitiert, aber ebenso Stimmen aus dem Schrifttum, welche abweichend hiervon die Annahme von Böswilligkeit für möglich halten, wenn sich der Arbeitnehmer nicht arbeitsuchend meldet. Als der Arbeitnehmer die Meldung als arbeitsuchend im März 2019 entgegen § 38 Abs. 1 Satz 2 SGB III unterließ, bestanden die entsprechende sozialrechtliche Verpflichtung und die Diskussion über etwaige Auswirkungen im Rahmen von § 11 Nr. 2 KSchG bereits seit mehr als 15 Jahren.
Neben dem Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht sind bei der Beurteilung etwaiger Böswilligkeit iSv. § 11 Nr. 2 KSchG im fortgesetzten Berufungsverfahren auch weitere tatsächliche Umstände des Falls zu berücksichtigen.
Das gilt im vorliegenden Fall zunächst für die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Tätigkeit des Arbeitnehmers in leitender Position. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die vom Arbeitnehmer vorgebrachte Spezialisierung als „Experte im öffentlichen Auftragswesen für Rüstungsgüter“ sei ungeachtet der eher kurzen Dauer der Tätigkeit bei der Arbeitgeberin und seiner bislang nicht näher erläuterten Erwerbsbiografie von hinreichendem Gewicht, wäre zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, wenn er während des Annahmeverzugs sein Hauptaugenmerk auf eine Tätigkeit in diesem Wirtschaftsbereich gelegt haben sollte. In diesem Zusammenhang dürfte ua. von Belang sein, welche Fachkenntnisse der Arbeitnehmer besitzt und welche Tätigkeiten er vor Eintritt in das Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin ausgeübt hat.
Weiter kann gerade im vorliegenden Fall eines Arbeitnehmers in leitender Position etwaigen eigenen Bemühungen des Arbeitnehmers um eine anderweitige Tätigkeit eine erhebliche Bedeutung zukommen, wobei deren Umfang und Einzelheiten nach entsprechendem Sachvortrag ggf. näher aufzuklären sein werden. Die hierzu im Berufungsurteil bereits getroffenen Feststellungen sind in sich widersprüchlich und daher nicht ausreichend. Das Landesarbeitsgericht hat zunächst als streitigen Arbeitgeberinvortrag die Behauptung aufgeführt, soweit der Arbeitnehmer auf die Kontaktaufnahme zu einem „Headhunter“ abstelle, habe diese vor dem Kündigungsausspruch gelegen. In den Entscheidungsgründen heißt es dann, der Arbeitnehmer habe nach der Kündigung keinen Headhunter mehr kontaktiert. Damit wird dieser Sachverhalt sowohl als streitig wie auch als unstreitig behandelt. Dieser Widerspruch lässt sich durch den Verweis des Berufungsgerichts auf die Schriftsätze der Parteien nicht auflösen. Vielmehr ergeben diese, dass die Arbeitgeberin die einzelnen Kontakte zu Headhuntern zwar mit Nichtwissen bestritten, aber nicht eingewandt hat, dass alle derartigen – behaupteten – Kontakte nach Ausspruch der Kündigung vom 05.03.2019 erfolgt seien. Der Arbeitnehmer hat in der Berufungserwiderung vom 17.05.2021 im streitgegenständlichen Zeitraum mehrere Kontakte zu Headhuntern nach Ausspruch der Kündigung behauptet. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, welche Tätigkeiten – nur innerhalb der Rüstungsbranche oder auch außerhalb – der Arbeitnehmer bei seinen Bewerbungen und im Rahmen der – behaupteten – eigenständigen Suche aus welchen Gründen in Betracht gezogen hat.
Als Aspekte einer Gesamtabwägung aller Umstände des konkreten Falls können auch die diversen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten der Parteien mit den bereits vorangegangenen unwirksamen und zurückgenommenen Kündigungen zu berücksichtigen sein. Entsprechendes gilt für den Verstoß der Arbeitgeberin gegen ihre sozialrechtliche Verpflichtung aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III, auch wenn dieser nicht kausal dafür war, dass der Arbeitnehmer seiner Meldepflicht nicht nachkam. Entscheidend für das Gewicht dieses Aspekts wird sein, weshalb die Arbeitgeberin den in leitender Position tätigen Arbeitnehmer nicht auf seine sozialrechtliche Meldepflicht hingewiesen hat.
Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass unter Berücksichtigung aller Umstände böswilliges Verhalten des Arbeitnehmers iSd. § 11 Nr. 2 KSchG vorlag, ist hinsichtlich einer Anrechnung hypothetischen Verdienstes näher aufzuklären, ob die Agentur für Arbeit im Streitzeitraum zumutbare Vermittlungsangebote unterbreitet hätte, ob – falls dies der Fall gewesen wäre – eine Bewerbung des Arbeitnehmers erfolgreich gewesen wäre sowie welchen Verdienst er im Rahmen der angenommenen Beschäftigungsmöglichkeit ab welchem Zeitpunkt hätte erzielen können. Hierbei wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass grundsätzlich der Arbeitgeber, der mit dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung die Ursache für den Annahmeverzug gesetzt hat, die Beweislast für die Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG trägt. Dies gilt auch in dem Regelfall, in dem der Arbeitnehmer sich arbeitsuchend gemeldet hat und Auskunft über die ihm unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilen kann23.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22
- vgl. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 12 mwN[↩]
- BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 31; 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 13[↩]
- BAG 19.05.2021 – 5 AZR 420/20, Rn. 15[↩]
- BAG 23.02.2021 – 5 AZR 213/20, Rn. 14[↩]
- BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 33; 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 14[↩]
- LAG Niedersachsen 9.11.2021 – 10 Sa 15/21[↩]
- Fischer jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 1[↩]
- vgl. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 47, BAGE 170, 327[↩]
- vgl. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 47, BAGE 170, 327; ErfK/Kiel 22. Aufl. KSchG § 11 Rn. 8; KR/Spilger 13. Aufl. § 11 KSchG Rn. 48; MünchKomm-BGB/Hergenröder 8. Aufl. KSchG § 11 Rn.20; Staudinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 173, jew. mwN; ablehnend Fischer jurisPR-ArbR 35/2020 Anm. 1[↩]
- BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, Rn. 17[↩]
- Kolbe Anm. AP BGB § 615 Nr. 158[↩]
- so aber wohl Witteler/Brune NZA 2020, 1689, 1691; für eine bloße „Ausstrahlung“ Staudinger/Fischinger § 615 Rn. 174a[↩]
- BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, BAGE 170, 327[↩]
- BAG 16.05.2000 – 9 AZR 203/99, zu II 2 b der Gründe, BAGE 94, 343[↩]
- BAG 5.07.2022 – 9 AZR 341/21, Rn. 25; BVerfG 25.03.2021 – 2 BvL 1/11, Rn. 72, BVerfGE 157, 177; 5.11.2015 – 1 BvR 1667/15, Rn. 12[↩]
- BAG 16.05.2000 – 9 AZR 203/99, BAGE 94, 343[↩]
- BAG 24.02.1981 – 6 AZR 334/78[↩]
- zur Rechtsentwicklung vgl. Harks in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB III 2. Aufl. § 38 SGB III Rn. 3 ff.[↩]
- zB Bayreuther NZA 2003, 1365, 1366[↩]
- BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05, Rn.19, BAGE 116, 359[↩]
- BAG 16.05.2000 – 9 AZR 203/99 – aaO[↩]
- BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05 – aaO[↩]
- vgl. BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 27, BAGE 170, 327[↩]
