Bereit­schafts­dienst – und der finan­zi­el­le Aus­gleich

Auch auf der Grund­la­ge des uni­ons­recht­li­chen Haf­tungs­an­spruchs hat der Dienst­herr nur die rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit aus­zu­glei­chen, die ab dem auf die erst­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung fol­gen­den Monat geleis­tet wur­de 1. Hat der inner­staat­li­che Norm­ge­ber (noch) nicht von der Befug­nis Gebrauch gemacht, den maß­geb­li­chen Bezugs­zeit­raum für die Fest­stel­lung der Ein­hal­tung der Höchst­ar­beits­zeit abwei­chend von Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG durch eine Rechts­norm zu regeln, ist der jewei­li­ge Sie­ben­ta­ges­zeit­raum maß­geb­lich.

Bereit­schafts­dienst – und der finan­zi­el­le Aus­gleich

Die Vor­aus­set­zun­gen des uni­ons­recht­li­chen Haf­tungs­an­spruchs sind im Zeit­raum ab dem Jahr 2006 gege­ben. Der uni­ons­recht­li­che Haf­tungs­an­spruch setzt vor­aus, dass die uni­ons­recht­li­che Norm, gegen die ver­sto­ßen wor­den ist, die Ver­lei­hung von Rech­ten an die Geschä­dig­ten bezweckt, der Ver­stoß gegen die­se Norm hin­rei­chend qua­li­fi­ziert ist und dass zwi­schen die­sem Ver­stoß und dem den Geschä­dig­ten ent­stan­de­nen Scha­den ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang besteht 2.

Im Zeit­raum von Anfang 2006 bis Ende April 2009 sind zugleich grund­sätz­lich die Vor­aus­set­zun­gen des dienst­recht­li­chen Aus­gleichs­an­spruchs aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben gege­ben 3. Die bei­den Ansprü­che sind hin­sicht­lich der Ver­jäh­rung sowie der Rechts­fol­gen gleich­ge­rich­tet 4.

Nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG tref­fen die Mit­glied­staa­ten die erfor­der­li­chen Maß­nah­men, damit nach Maß­ga­be der Erfor­der­nis­se der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer die durch­schnitt­li­che Arbeits­zeit pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum 48 Stun­den ein­schließ­lich der Über­stun­den nicht über­schrei­tet. Die­se Vor­schrift ver­leiht dem Ein­zel­nen Rech­te, die die­ser nach Ablauf der Frist zur Umset­zung der wort­glei­chen Vor­gän­ger­be­stim­mung des Art. 6 Nr. 2 der Richt­li­nie 93/​104/​EG in das Arbeits­zeit­recht der Dienst­her­rin unmit­tel­bar vor den natio­na­len Gerich­ten gel­tend machen kann 5.

Ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Dienst­her­rin ist es uner­heb­lich, ob der Beam­te gegen­über der Lei­tung des Bun­des­wehr­zen­tral­kran­ken­hau­ses gerügt hat, der Dienst­plan ver­sto­ße gegen die uni­ons­recht­lich zuläs­si­ge Höchst­ar­beits­zeit. Denn die aus der Richt­li­nie fol­gen­den Rech­te ste­hen dem Berech­tig­ten unab­hän­gig davon zu, ob er gegen­über dem umset­zungs­säu­mi­gen Mit­glied­staat die Ein­hal­tung die­ser Vor­schrif­ten gel­tend gemacht hat 6.

Der Ver­stoß gegen Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG ist auch hin­rei­chend qua­li­fi­ziert, weil die Dienst­her­rin hin­sicht­lich des Arbeits­zeit­rechts von Sol­da­ten die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ver­kannt hat 7. Die Dienst­her­rin hat nicht die sich aus der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs erge­ben­de Schluss­fol­ge­rung 8 berück­sich­tigt, dass die Vor­ga­ben der Arbeits­zeit­richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on gene­rell auch für Sol­da­ten gel­ten und auch im Bereich der Streit­kräf­te ledig­lich spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten aus­ge­nom­men sind.

Die Fest­set­zung der Höchst­ar­beits­zeit von 48 Stun­den ein­schließ­lich der Über­stun­den pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum ist ein­deu­tig. Die Vor­ga­be war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a) der Richt­li­nie 93/​104/​EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung bis zum 23.11.1996 auch für Berufs­sol­da­ten in natio­na­les Recht umzu­set­zen. Art. 288 Abs. 3 AEUV erfor­dert zur Umset­zung einer Richt­li­nie eine Rechts­norm; eine Ver­wal­tungs­pra­xis oder eine Ver­wal­tungs­vor­schrift reicht hier­für nicht aus. Die der Umset­zung einer Richt­li­nie die­nen­de inner­staat­li­che Vor­schrift muss, um dem Erfor­der­nis der Rechts­si­cher­heit zu genü­gen, kon­kret, bestimmt sowie klar sein; fer­ner muss ihre Ver­bind­lich­keit unbe­streit­bar sein. Eine Ver­wal­tungs­pra­xis, die nicht nor­ma­tiv begrün­det oder ver­fes­tigt ist, sodass die Ver­wal­tung sie belie­big ändern kann, und die nur unzu­rei­chend bekannt ist, ist nicht als eine wirk­sa­me Erfül­lung der Ver­pflich­tung aus Art. 288 Abs. 3 AEUV anzu­se­hen 9.

Im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum bis Ende April 2009 ging die Dienst­her­rin noch davon aus, die Vor­ga­ben der Arbeits­zeit­richt­li­nie der Euro­päi­schen Uni­on erfass­ten Sol­da­ten gene­rell nicht 10. Erlas­se, Befeh­le und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten rei­chen jedoch zur Umset­zung der auch für Sol­da­ten gel­ten­den Vor­ga­ben der Arbeits­zeit­richt­li­nie nicht aus. Erst durch § 30c SG 11 ist die Arbeits­zeit von Sol­da­ten inzwi­schen nor­ma­tiv gere­gelt wor­den.

Nach ihrem Art. 1 Abs. 3 gilt die Richt­li­nie 2003/​88/​EG unbe­scha­det ihrer Art. 14, 17, 18 und 19 für alle pri­va­ten oder öffent­li­chen Tätig­keits­be­rei­che im Sin­ne des Art. 2 der Richt­li­nie 89/​391/​EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer bei der Arbeit 12. Art. 2 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 89/​391/​EWG, wonach die­se Richt­li­nie kei­ne Anwen­dung fin­det, soweit dem Beson­der­hei­ten bestimm­ter spe­zi­fi­scher Tätig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst, z.B. bei den Streit­kräf­ten oder der Poli­zei, oder bestimm­ter spe­zi­fi­scher Tätig­kei­ten bei den Kata­stro­phen­schutz­diens­ten zwin­gend ent­ge­gen­ste­hen, ist eng aus­zu­le­gen 13. Aus­ge­nom­men sind nicht die Diens­te als sol­che, son­dern nur bestimm­te in die­sen Sek­to­ren wahr­ge­nom­me­ne beson­de­re Auf­ga­ben, die wegen der unbe­ding­ten Not­wen­dig­keit, einen wirk­sa­men Schutz des Gemein­we­sens zu gewähr­leis­ten, eine Aus­nah­me von den Vor­schrif­ten der Richt­li­nie recht­fer­ti­gen. Hier­un­ter fal­len ledig­lich Natur- oder Tech­no­lo­gie­ka­ta­stro­phen, Atten­ta­te, schwe­re Unglücks­fäl­le oder ande­re Ereig­nis­se glei­cher Art, deren Schwe­re und Aus­maß Maß­nah­men erfor­dern, die zum Schutz des Lebens, der Gesund­heit und der Sicher­heit des Gemein­we­sens uner­läss­lich sind und deren ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung in Fra­ge gestellt wäre, wenn alle Vor­schrif­ten der Richt­li­ni­en beach­tet wer­den müss­ten. Aus die­ser Recht­spre­chung folgt ohne Wei­te­res, dass Sol­da­ten, ins­be­son­de­re die in den Kran­ken­häu­sern der Bun­des­wehr als Ärz­te ein­ge­setz­ten, nicht vom Anwen­dungs­be­reich der Arbeits­zeit­richt­li­ni­en aus­ge­nom­men sind.

Unge­ach­tet der feh­len­den Umset­zung der Richt­li­nie waren Behör­den und Gerich­te auf­grund des Anwen­dungs­vor­rangs des Uni­ons­rechts gehal­ten, die Vor­ga­ben der Richt­li­nie zu befol­gen und ent­ge­gen­ste­hen­des natio­na­les Recht unan­ge­wen­det zu las­sen. Ein Trä­ger öffent­li­cher Gewalt ist auch in sei­ner Eigen­schaft als öffent­li­cher Arbeit­ge­ber zur Umset­zung des Uni­ons­rechts ver­pflich­tet 14. Danach hat die Dienst­her­rin nicht nur in ihrer Eigen­schaft als zustän­di­ge Norm­ge­be­rin durch des­sen Nichtum­set­zung hin­rei­chend qua­li­fi­ziert gegen das Uni­ons­recht ver­sto­ßen, son­dern auch in ihrer Eigen­schaft als Dienst­her­rin durch die Nicht­be­ach­tung des Anwen­dungs­vor­rangs.

Zwi­schen dem Ver­stoß gegen Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG und dem Scha­den, der durch den Ver­lust der Ruhe­zeit ent­stan­den ist, die dem Beam­ten zuge­stan­den hät­te, wenn die­se Vor­ga­be ein­ge­hal­ten wor­den wäre, besteht auch ein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang.

Uner­heb­lich ist, dass zusätz­li­che Diens­te eines Berufs­sol­da­ten und der damit ver­bun­de­ne Ver­lust an Frei­zeit und Erho­lungs­zeit nach natio­na­lem Recht kei­nen Scha­den im Sin­ne des zivil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­rechts dar­stel­len. Maß­geb­lich ist inso­weit allein auf das Uni­ons­recht abzu­stel­len, das hier­in einen Scha­den sieht 15.

Zur Begrün­dung ihrer Auf­fas­sung, der Beam­te habe kei­nen Anspruch auf finan­zi­el­len Aus­gleich, weil Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG nicht anwend­bar sei und der Beam­te damit tat­säch­lich nicht uni­ons­rechts­wid­rig zu viel gear­bei­tet habe, kann sich die Dienst­her­rin nicht auf Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/​88/​EG beru­fen.

Nach Art. 22 RL 2003/​88/​EG ist es einem Mit­glied­staat frei­ge­stellt, Art. 6 RL 2003/​88/​EG nicht anzu­wen­den, wenn er die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes der Arbeit­neh­mer ein­hält und mit den erfor­der­li­chen Maß­nah­men dafür sorgt, dass kein Arbeit­ge­ber von einem Arbeit­neh­mer ver­langt, im Durch­schnitt des Bezugs­zeit­raums von vier Mona­ten mehr als 48 Stun­den inner­halb eines Sie­ben­ta­ges­zeit­raums zu arbei­ten, es sei denn der Arbeit­neh­mer hat sich dazu bereit erklärt.

Abs. 1 RL 2003/​88/​EG eröff­net den Mit­glied­staa­ten ledig­lich die Mög­lich­keit zur Abwei­chung von den Vor­ga­ben des Art. 6 RL 2003/​88/​EG, die der Mit­glied­staat durch den Erlass von zur Umset­zung aus­rei­chen­den Rechts­nor­men aus­nut­zen muss. Hat jedoch der Mit­glied­staat, wie hier, von die­ser Mög­lich­keit im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum nicht durch den Erlass einer Rechts­norm Gebrauch gemacht, ist Art. 22 Abs. 1 RL 2003/​88/​EG für die Ent­schei­dung mit der Fol­ge uner­heb­lich, dass grund­sätz­lich Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG her­an­zu­zie­hen ist 16.

Im Übri­gen merkt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zur Argu­men­ta­ti­on der Dienst­her­rin zum Merk­mal „ver­langt” im Sin­ne von Art. 22 RL 2003/​88/​EG an, dass die Hal­tung der Dienst­her­rin in sich wider­sprüch­lich ist. Die Dienst­her­rin hat inso­weit gel­tend gemacht, sie habe den Beam­ten nie ange­wie­sen, mehr als 48 Stun­den wöchent­lich Dienst zu leis­ten, und die­ser habe sie durch sei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­de Dienst­leis­tung vor voll­ende­te Tat­sa­chen gestellt, obwohl der Chef­arzt des Bun­des­wehr­zen­tral­kran­ken­hau­ses im März 2006 auf die Ein­hal­tung der wöchent­li­chen Arbeits­zeit von 48 Stun­den bezo­gen auf vier Mona­te gedrun­gen habe. Die Dienst­her­rin lässt dabei unbe­rück­sich­tigt, dass der Beam­te sei­nen Dienst allein auf­grund und ent­spre­chend der von ihr vor­ge­ge­be­nen Dienst­plä­ne ver­rich­tet hat, die den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zur wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit wider­spra­chen, denen aber der Beam­te als Sol­dat Fol­ge zu leis­ten hat­te.

Der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch wegen rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit setzt – wie der natio­na­le dienst­recht­li­che Aus­gleichs­an­spruch – vor­aus, dass der vom Beam­ten oder Sol­da­ten zuvor gel­tend gemacht wor­den ist. Aus­zu­glei­chen ist die rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit, die ab dem auf die erst­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung fol­gen­den Monat geleis­tet wor­den ist 17.

Besol­dungs­an­sprü­che von Beam­ten und Sol­da­ten erge­ben sich unmit­tel­bar aus Gesetz (§ 2 Abs. 1 BBesG), eines Antra­ges bedarf es daher nicht. Ent­spre­chen­des gilt für Ver­sor­gungs­be­zü­ge (§ 3 Abs. 1 BeamtVG, § 1a Abs. 1 SVG): Rechts­grund der Ali­men­tie­rung von Ruhe­stands­be­am­ten ist zwar der Ver­sor­gungs­fest­set­zungs­be­scheid, auch die­ser ergeht indes von Amts wegen (§ 49 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG, § 46 Abs. 1 Satz 1 SVG) und bedarf daher weder eines Antrags noch einer Hin­weis­pflicht 18.

Ansprü­che, deren Fest­set­zung und Zah­lung sich nicht unmit­tel­bar aus Gesetz erge­ben, bedür­fen dage­gen einer vor­he­ri­gen Gel­tend­ma­chung 19. Denn hier ist eine vor­gän­gi­ge Ent­schei­dung über Grund und Höhe der begehr­ten Zah­lung erfor­der­lich.

Für Ansprü­che wegen rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit gilt dies in beson­de­rer Wei­se. Die­se sind nicht pri­mär auf die Zah­lung eines finan­zi­el­len Aus­gleichs gerich­tet, son­dern auf die Besei­ti­gung des rechts­wid­ri­gen Zustands. Durch den Hin­weis des Beam­ten oder Sol­da­ten ist daher zunächst eine Prü­fung sei­nes Dienst­herrn ver­an­lasst, ob eine Ände­rung der Arbeits­zeit­ge­stal­tung erfor­der­lich ist und ob eine rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit – etwa durch Anpas­sung der maß­geb­li­chen Dienst­plä­ne – ver­mie­den oder durch die Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich kom­pen­siert wer­den kann. Ohne ent­spre­chen­de Rüge muss der Dienst­herr nicht davon aus­ge­hen, jeder Beam­te wer­de die Über­schrei­tung der aktu­el­len Arbeits­zeit­re­ge­lung bean­stan­den. Auch hin­sicht­lich der mög­li­chen finan­zi­el­len Aus­gleichs­pflicht hat der Dienst­herr ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, nicht nach­träg­lich mit unvor­her­seh­ba­ren Zah­lungs­be­geh­ren kon­fron­tiert zu wer­den 20.

Der Sol­dat oder Beam­te wird durch das Erfor­der­nis der schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung des Anspruchs gegen­über sei­nem Dienst­herrn auch nicht unzu­mut­bar belas­tet. Denn an die Rüge des Berech­tig­ten sind kei­ne zu hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len. Es reicht aus, wenn sich aus der schrift­li­chen Äuße­rung ergibt, dass der Beam­te oder Sol­dat die wöchent­li­che Arbeits­zeit für zu hoch fest­ge­setzt hält. Weder ist ein Antrag im rechts­tech­ni­schen Sin­ne erfor­der­lich noch muss Frei­zeit­aus­gleich, hilfs­wei­se finan­zi­el­ler Aus­gleich, bean­tragt oder der finan­zi­el­le Aus­gleich kon­kret berech­net wer­den 21.

Die Anwen­dung des Grund­sat­zes der zeit­na­hen Gel­tend­ma­chung auch auf den nicht nor­ma­tiv gere­gel­ten uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch ist mit Uni­ons­recht ver­ein­bar 22. Soweit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zwi­schen­zeit­lich 23, ver­an­lasst durch eine aus heu­ti­ger Sicht mög­li­cher­wei­se fehl­in­ter­pre­tier­te Aus­sa­ge des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in des­sen Urteil vom 25.11.2010 24, Gegen­tei­li­ges ver­tre­ten hat, hält das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dar­an nicht mehr fest; nach den inso­weit ein­deu­ti­gen Aus­sa­gen des Gerichts­hofs in des­sen Urteil vom 19.06.2014 25 ist dies über­holt. Vor­aus­set­zung für die Ver­ein­bar­keit des genann­ten Grund­sat­zes mit Uni­ons­recht ist, dass den Anfor­de­run­gen des Äqui­va­lenz- und des Effek­ti­vi­täts­grund­sat­zes Rech­nung getra­gen ist 26.

Die den natio­na­len Gerich­ten oblie­gen­de Prü­fung ergibt, dass die Vor­aus­set­zun­gen der bei­den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben in Bezug auf das Gebot der zeit­na­hen Gel­tend­ma­chung erfüllt sind. Dem Gebot, dass die Moda­li­tä­ten zur Durch­set­zung des uni­ons­recht­li­chen Anspruchs nicht ungüns­ti­ger sein dür­fen als die­je­ni­gen, die gleich­ar­ti­ge Sach­ver­hal­te inner­staat­li­cher Art regeln (Äqui­va­lenz­grund­satz), ist Rech­nung getra­gen. Der – neben dem uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch bestehen­de, rich­ter­recht­lich ent­wi­ckel­te – Aus­gleichs­an­spruch aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben ist nur gege­ben, wenn der Berech­tig­te die­sen gegen­über sei­nem Dienst­herrn schrift­lich gel­tend macht 27. Der Effek­ti­vi­täts­grund­satz ver­langt, dass die Aus­übung der durch das Uni­ons­recht ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmög­lich gemacht oder über­mä­ßig erschwert wird. Die Fest­set­zung ange­mes­se­ner Aus­schluss­fris­ten für die Rechts­ver­fol­gung ist im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit, die zugleich den Berech­tig­ten und die Behör­de schützt, mit die­sen Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts ver­ein­bar 28. Zudem sind, wie dar­ge­legt, die Anfor­de­run­gen an die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung des Anspruchs gering. Denn der Berech­tig­te muss gegen­über dem Dienst­herrn ledig­lich schrift­lich zum Aus­druck brin­gen, er hal­te die wöchent­li­che Arbeits­zeit für zu hoch fest­ge­setzt.

Ob der Beam­te Aus­gleichs­an­sprü­che in den Jah­ren 2002 bis 2005 jeweils ent­spre­chend den genann­ten Anfor­de­run­gen gel­tend gemacht hat, kann dahin­ste­hen. Denn die etwai­gen Aus­gleichs­an­sprü­che sind ver­jährt. Auch der uni­ons­recht­li­che Staats­haf­tungs­an­spruch, den der Berech­tig­te recht­zei­tig gel­tend gemacht hat, unter­liegt der Ver­jäh­rung 29.

Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs hat sich der Beam­te im Okto­ber 2007, im Juli 2008 und im August 2009 an sei­nen Dienst­herrn gewandt und die Fest­set­zung sei­ner wöchent­li­chen Arbeits­zeit bean­stan­det. Dem­ge­gen­über feh­len für das Jahr 2006 ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen, die das Revi­si­ons­ge­richt nicht tref­fen darf. Im neu­er­li­chen Beru­fungs­ver­fah­ren hat der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof des­halb zu prü­fen, ob der Beam­te auch im Jahr 2006 gegen­über dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung oder der Lei­tung des Bun­des­wehr­zen­tral­kran­ken­hau­ses die Über­schrei­tung der wöchent­li­chen Höchst­ar­beits­zeit schrift­lich gel­tend gemacht hat.

Der pri­mär auf Aus­gleich in Zeit gerich­te­te Anspruch des Beam­ten ist in einen Anspruch auf finan­zi­el­len Aus­gleich umge­wan­delt, der weder ver­fal­len noch aus ande­ren Grün­den aus­ge­schlos­sen ist.

Der Haf­tungs­an­spruch wegen uni­ons­rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit ist pri­mär auf Aus­gleich in Frei­zeit gerich­tet. Zweck der Begren­zung der Höchst­ar­beits­zeit pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum, den Schutz der Sicher­heit und Gesund­heit der Arbeit­neh­mer zu gewähr­leis­ten, ist nicht durch eine Geld­zah­lung, son­dern durch die Frei­stel­lung von der Pflicht zur Dienst­leis­tung zu errei­chen.

Schei­det aber die Gewäh­rung von Frei­zeit zum Aus­gleich der Zuviel­ar­beit aus vom Berech­tig­ten nicht zu ver­tre­ten­den Grün­den aus, so gebie­tet es der uni­ons­recht­li­che Effek­ti­vi­täts­grund­satz, dass die ent­stan­de­nen Ansprü­che nicht unter­ge­hen, son­dern sich in sol­che auf finan­zi­el­len Aus­gleich umwan­deln 30. Danach sind hier finan­zi­el­le Aus­gleichs­an­sprü­che des Beam­ten nicht aus­ge­schlos­sen, weil die ange­spann­te Per­so­nal­si­tua­ti­on in der Abtei­lung des Bun­des­wehr­zen­tral­kran­ken­hau­ses, in der der Beam­te in füh­ren­der Funk­ti­on Dienst zu leis­ten hat­te, der Gewäh­rung von Frei­zeit zur Abgel­tung der ent­stan­de­nen Ansprü­che ent­ge­gen­stand.

Der zum Aus­gleich ver­pflich­te­te Dienst­herr ist auch befugt, den Ver­fall des Aus­gleichs­an­spruchs vor­zu­se­hen, um einem unbe­grenz­ten Anhäu­fen von Aus­gleichs­stun­den vor­zu­beu­gen.

Der Dienst­zeit­aus­gleichs­er­lass der Bun­des­wehr vom 20.10.1998 in der Fas­sung vom 01.02.2003 31 sah hier eine Frist zur Abgel­tung von zwölf Mona­ten vor. Für den Bereich der Bun­des­wehr­kran­ken­häu­ser waren aber wegen der beson­de­ren Anfor­de­run­gen an das kli­ni­sche Per­so­nal, die zu einem erheb­li­chen Anstieg der Aus­gleichs­an­sprü­che geführt hat­ten, Son­der­re­ge­lun­gen erlas­sen wor­den 32. Die­se sehen aus Grün­den des Ver­trau­ens­schut­zes die Abgel­tung der Ansprü­che im Zeit­raum bis Ende Dezem­ber 2014 vor.

Auch wenn der Beam­te oder Sol­dat den Ent­schluss fasst, das Dienst­ver­hält­nis zu been­den, steht ihm kein Wahl­recht zwi­schen Frei­zeit­aus­gleich und einem Aus­gleich in Geld zu (kein „dul­de und liqui­die­re”). Er ist gehal­ten, sich mit die­sem Anlie­gen so recht­zei­tig an sei­nen Dienst­herrn zu wen­den, dass die­sem noch der Aus­gleich der Zuviel­ar­beits­stun­den durch die Gewäh­rung von Frei­zeit mög­lich bleibt 33.

Nach die­sen Grund­sät­zen war hier die Umwand­lung der Ansprü­che auf Frei­zeit­aus­gleich in sol­che auf finan­zi­el­len Aus­gleich nicht aus­ge­schlos­sen. Der Beam­te hat die Ent­las­sung aus dem Dienst­ver­hält­nis eines Berufs­sol­da­ten mehr als drei Mona­te vor sei­ner Ent­las­sung bean­tragt. Die­ser Zeit­raum ist für die Durch­füh­rung des Aus­gleichs durch Frei­stel­lung vom Dienst als aus­rei­chend anzu­se­hen. Auf­grund der Per­so­nal­si­tua­ti­on in der Abtei­lung für Neu­ro­chir­ur­gie war dem Bun­des­wehr­kran­ken­haus die Frei­stel­lung des Beam­ten vom Dienst bis Ende April 2009 nicht in aus­rei­chen­dem Maße mög­lich.

Feh­len, wie hier, uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben zur Ver­jäh­rung, gel­ten die Ver­jäh­rungs­re­geln des natio­na­len Rechts. Regelt das ein­schlä­gi­ge Fach­recht die Ver­jäh­rung nicht, so sind die Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs ent­spre­chend anzu­wen­den. Dabei ist nach dem Gesamt­zu­sam­men­hang der für den jewei­li­gen Anspruch maß­ge­ben­den Rechts­vor­schrif­ten und der Inter­es­sen­la­ge zu beur­tei­len, wel­che Ver­jäh­rungs­re­ge­lung als die sach­nächs­te ana­log her­an­zu­zie­hen ist 34.

Da es sich auch beim uni­ons­recht­li­chen Staats­haf­tungs­an­spruch nicht um einen Scha­den­er­satz­an­spruch im Sin­ne der zivil­recht­li­chen Vor­schrif­ten (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) han­delt, unter­liegt der Anspruch den all­ge­mei­nen Ver­jäh­rungs­re­ge­lun­gen und damit nach Inkraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes am 1.01.2002 der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rung von drei Jah­ren (§ 195 BGB).

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on genügt eine natio­nal­recht­li­che Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren, die auf den uni­ons­recht­li­chen Haf­tungs­an­spruch ange­wen­det wird, den Vor­ga­ben des Grund­sat­zes der Gleich­wer­tig­keit und der Effek­ti­vi­tät 35.

Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist mit dem Schluss des Jah­res, in dem der Anspruch ent­stan­den ist. Die uni­ons­rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit begrün­det einen ein­heit­li­chen Aus­gleichs­an­spruch des betrof­fe­nen Sol­da­ten oder Beam­ten 36. Wäh­rend des akti­ven Dienst­ver­hält­nis­ses ist der Anspruch grund­sätz­lich auf Aus­gleich in Frei­zeit gerich­tet. Schei­det die­se Form des Aus­gleichs aus, so wan­delt sich der Anspruch um in einen sol­chen auf finan­zi­el­le Abgel­tung. Bei dem letzt­ge­nann­ten Anspruch han­delt sich ent­ge­gen dem Vor­brin­gen des Beam­ten aber nicht um einen neu­en Anspruch, des­sen Ver­jäh­rung neu zu lau­fen beginnt. Viel­mehr ändert sich ledig­lich die Form des wegen des Ver­sto­ßes gegen die wöchent­li­che Höchst­ar­beits­zeit gebo­te­nen Aus­gleichs. Die Annah­me eines ein­heit­li­chen Anspruchs, der zwar je nach tat­säch­li­cher Sach­la­ge unter­schied­li­che Rechts­fol­gen hat, aber ein­heit­lich ver­jährt, ent­spricht auch der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in ver­gleich­ba­ren Kon­stel­la­tio­nen 37.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hält § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im öffent­li­chen Recht für anwend­bar, wonach der Beginn der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist auch vor­aus­setzt, dass der Gläu­bi­ger von den den Anspruch begrün­den­den Umstän­den und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis erlangt oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit erlan­gen müss­te 38. Es bedarf aber nicht des Ver­fah­rens nach § 11 VwGO, weil hier auch die zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Fol­ge erfüllt sind, dass etwai­ge Aus­gleichs­an­sprü­che des Beam­ten bis zum Jahr 2005 ver­jährt sind.

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt grund­sätz­lich vor­aus, dass der Berech­tig­te die Tat­sa­chen kennt, die die Vor­aus­set­zun­gen der anspruchs­be­grün­den­den Norm erfül­len. Grund­sätz­lich ist nicht erfor­der­lich, dass der Berech­tig­te aus die­ser Erkennt­nis die rich­ti­gen Rechts­fol­ge­run­gen zieht. Selbst wenn man aber mit der zivil­recht­li­chen Recht­spre­chung bei einer ver­wor­re­nen Rechts­la­ge die Ver­jäh­rungs­frist aus­nahms­wei­se erst mit einer gericht­li­chen Klä­rung der Rechts­la­ge begin­nen lie­ße 39, führ­te dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Den Haf­tungs­an­spruch eines Berech­tig­ten gegen einen Mit­glied­staat wegen der Ver­let­zung der Pflich­ten aus dem Uni­ons­recht hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on bereits 1991 ent­wi­ckelt 40. Der Umfang sei­ner tat­säch­li­chen Dienst­leis­tung – über 48 Stun­den pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum hin­aus – war dem Beam­ten nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts bekannt. Auf der Grund­la­ge des Urteils des Uni­ons­ge­richts­hofs vom 03.10.2000 41 war im Sin­ne des Erfor­der­nis­ses des hin­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Ver­sto­ßes der Dienst­her­rin gegen das Uni­ons­recht bei der Fest­set­zung der Arbeits­zeit von Ärz­ten der Bun­des­wehr­kran­ken­häu­ser auch ein­deu­tig, dass die Vor­ga­ben der Arbeits­zeit­richt­li­ni­en der Euro­päi­schen Uni­on gene­rell auch für Sol­da­ten gel­ten und auch im Bereich der Streit­kräf­te ledig­lich spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten aus­ge­nom­men sind. Seit der Ver­kün­dung die­ses Urteils bestan­den hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür, dass eine auf einen Staats­haf­tungs­an­spruch wegen uni­ons­rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit gestütz­te Rechts­ver­fol­gung eines Sol­da­ten erfolg­ver­spre­chend sein könn­te.

Dem Vor­brin­gen des Beam­ten zum Merk­mal des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, er habe in den Jah­ren 2002 bis 2005 nicht wis­sen kön­nen, dass er als Aus­gleich für die Zuviel­ar­beit wegen sei­ner antrags­ge­mä­ßen Ent­las­sung zum Ende April 2009 Dienst­be­frei­ung nicht wer­de in Anspruch neh­men kön­nen, so dass „Kennt­nis” erst seit dem Jahr 2009 gege­ben sei, ist nicht zu fol­gen. Wie dar­ge­legt, han­delt es sich bei dem Anspruch auf Aus­gleich für uni­ons­rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit um einen ein­heit­li­chen Anspruch, so dass die Wand­lung des Anspruchs­in­halts – Geld­zah­lung anstel­le der Frei­stel­lung vom Dienst – uner­heb­lich ist.

Auch auf das Urteil des OVG Rhein­land-Pfalz vom 29.04.2014 42 kann sich der Beam­te zur Begrün­dung sei­ner Auf­fas­sung, er habe erst im Jahr 2009 infol­ge sei­ner Ent­las­sung aus dem Dienst­ver­hält­nis von sei­nem Anspruch auf Geld­aus­gleich wegen uni­ons­rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit im Sin­ne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kennt­nis erlangt, nicht stüt­zen. Denn das in die­sem Fall maß­geb­li­che Lan­des­recht regelt bei­de Ansprü­che – Anspruch auf Frei­zeit­aus­gleich und Anspruch auf Ent­schä­di­gung wegen Mehr­ar­beit – geson­dert und bestimmt, dass ein Anspruch auf finan­zi­el­len Aus­gleich wegen ange­ord­ne­ter Mehr­ar­beit erst dann ange­nom­men wer­den kann, wenn fest­steht, dass die Mehr­ar­beit aus zwin­gen­den Grün­den nicht durch Dienst­be­frei­ung inner­halb eines Jah­res aus­ge­gli­chen wer­den kann.

Die Beru­fung der Dienst­her­rin auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­letzt schließ­lich weder die Für­sor­ge­pflicht der Dienst­her­rin noch ist sie aus­nahms­wei­se wegen Ver­sto­ßes gegen Treu und Glau­ben unzu­läs­sig.

Das Vor­brin­gen des Beam­ten, in den von der Dienst­her­rin vor­ge­ge­be­nen Zeit­er­fas­sungs­bö­gen sei nicht auf die Mög­lich­keit des Ver­falls eines Aus­gleichs­an­spruchs hin­ge­wie­sen wor­den, sodass die Dienst­her­rin ihn von einer zeit­na­hen Gel­tend­ma­chung abge­hal­ten habe, ist unbe­grün­det. Die all­ge­mei­ne Für­sor­ge­pflicht (§ 31 Abs. 1 SG) gebie­tet dem Dienst­herrn nicht, Sol­da­ten oder Beam­te auf den Ablauf von Fris­ten hin­zu­wei­sen und sie zur Gel­tend­ma­chung ihrer Ansprü­che anzu­hal­ten 43.

Aus Grün­den der spar­sa­men Haus­halts­füh­rung ist der Dienst­herr gehal­ten, gegen­über Ansprü­chen von Sol­da­ten oder Beam­ten die Ein­re­de der Ver­jäh­rung gel­tend zu machen. Der Ein­wand, die Beru­fung auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­sto­ße gegen Treu und Glau­ben und sei des­halb unzu­läs­sig, setzt ein qua­li­fi­zier­tes Fehl­ver­hal­ten des Dienst­herrn vor­aus. Das nicht not­wen­dig schuld­haf­te Ver­hal­ten des Dienst­herrn muss den Berech­tig­ten ver­an­lasst haben, ver­jäh­rungs­hem­men­de Schrit­te zu unter­las­sen. Uner­heb­lich ist, ob der Beam­te kei­ne Kennt­nis von den ihm zuste­hen­den Ansprü­chen hat­te oder ob er von der recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung bewusst abge­se­hen hat, weil er nach Treu und Glau­ben davon aus­ge­hen konn­te, der Dienst­herr wer­de sich nicht auf die Ver­jäh­rung beru­fen 44.

Aus­ge­hend von den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs kann ein sol­ches qua­li­fi­zier­tes Fehl­ver­hal­ten der Dienst­her­rin nicht fest­ge­stellt wer­den. Die Aus­füh­run­gen im Pro­to­koll der Abtei­lungs­lei­ter­be­spre­chung vom 08.10.2007 haben dem Beam­ten kei­nen Anlass gege­ben, sei­ner­seits Schrit­te zur Hem­mung der Ver­jäh­rung der ihm zuste­hen­den Ansprü­che zu unter­las­sen. Im Pro­to­koll wer­den ledig­lich die vom Beam­ten im Zeit­raum von Anfang Sep­tem­ber 2005 bis Ende Sep­tem­ber 2007 geleis­te­ten Über­stun­den zusam­men­ge­fasst. Fer­ner wird aus­ge­führt, dass „klei­ne” und „gro­ße” Anrech­nungs­fäl­le – Aus­gleich für zusam­men­hän­gen­de Diens­te von 12 bis 16 Stun­den und von 16 bis 24 Stun­den – für den Zeit­raum 2004 bis 2006 voll­stän­dig finan­zi­ell abge­rech­net wur­den.

Auch auf den erst im Revi­si­ons­ver­fah­ren vor­ge­leg­ten Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung vom 31.07.2009, der an den Dienst­zeit­aus­gleichs­er­lass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums anknüpft und die Auf­recht­erhal­tung von Ansprü­chen auf Frei­zeit­aus­gleich betrifft, kann sich der Beam­te nicht stüt­zen. Denn in die­sem Erlass wird aus­drück­lich auf den Aspekt der Ver­jäh­rung von Ansprü­chen auf­grund der Vor­schrift des § 195 BGB hin­ge­wie­sen.

Ob der Beam­te uni­ons­rechts­wid­rig zu viel gear­bei­tet hat, bestimmt sich nach dem jewei­li­gen Sie­ben­ta­ges­zeit­raum im Sin­ne von Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG.

Eben­so wie Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) RL 2003/​88/​EG wen­det sich auch Art. 16 die­ser Richt­li­nie („Die Mit­glied­staa­ten kön­nen … vor­se­hen”) an den Mit­glied­staat. Die­ser ist zu der von Art. 6 Buchst. b) RL 2003/​88/​EG abwei­chen­den Fest­le­gung des Bezugs­zeit­raums („bis zu vier Mona­ten”) berech­tigt, aber nicht ver­pflich­tet. Ob und inwie­weit der Mit­glied­staat die­se Ermäch­ti­gung zu der für den Arbeit­neh­mer ungüns­ti­gen Aus­deh­nung des Bezugs­zeit­raums auf bis zu vier Mona­ten aus­nutzt, ist Sache der gesetz­ge­ben­den Orga­ne des Mit­glied­staa­tes, weil nur sie die zur Umset­zung einer Richt­li­nie erfor­der­li­chen Rechts­no­men erlas­sen kön­nen. Die Aus­übung der Ermäch­ti­gung ist jeden­falls nicht den das Recht anwen­den­den natio­na­len Gerich­ten in dem Sin­ne über­ant­wor­tet, dass die­se den Bezugs­zeit­raum nach dem Aspekt der „Sach­ge­rech­tig­keit” fest­le­gen kön­nen. Um die ihm ein­ge­räum­te Befug­nis in Anspruch zu neh­men, muss der Mit­glied­staat auch die Ent­schei­dung tref­fen, sich auf die­se Ermäch­ti­gung zu beru­fen. Im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit muss die­se Ent­schei­dung des Mit­glied­staa­tes aber bestimmt und klar sein 45.

Im Zeit­raum bis Ende April 2009 hat­te die Dienst­her­rin noch nicht von der Mög­lich­keit zur Erstre­ckung des Bezugs­zeit­raums auf bis zu vier Mona­te durch Erlass einer ent­spre­chen­den Rechts­norm Gebrauch gemacht. Die schrift­li­che Anord­nung des Chef­arz­tes des Bun­des­wehr­zen­tral­kran­ken­hau­ses vom März 2006, die durch­schnitt­li­che Wochen­ar­beits­zeit dür­fe, bezo­gen auf vier Mona­te, 48 Stun­den nicht über­schrei­ten, erfüllt nicht die for­mel­len Anfor­de­run­gen an die Aus­nut­zung der dem Mit­glied­staat eröff­ne­ten Befug­nis zur Aus­deh­nung des Bezugs­zeit­raums.

Auch die sons­ti­gen Bestim­mun­gen der RL 2003/​88/​EG, die zu einer Ver­län­ge­rung des Bezugs­zeit­raums füh­ren kön­nen – nach Art.19 Abs. 2 RL 2003/​88/​EG bis zu zwölf Mona­te bei Fest­le­gun­gen in Tarif­ver­trä­gen oder Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Sozi­al­part­nern, grei­fen nicht zu Guns­ten der Dienst­her­rin ein. Art. 17 Abs. 3 Buchst. c) i) und Art. 18 RL 2003/​88/​EG set­zen jeweils vor­aus, dass der Mit­glied­staat Rege­lun­gen im Sin­ne von Art. 16 RL 2003/​88/​EG erlas­sen hat, die den Anfor­de­run­gen an die Umset­zung einer Richt­li­nie in natio­na­les Recht im Sin­ne von Art. 288 Abs. 3 AEUV genü­gen. Dar­an fehlt es aber eben­so wie an der Aus­nut­zung der genann­ten Befug­nis­se („sind…zulässig” und „kann abge­wi­chen wer­den”) durch den Erlass einer für die Umset­zung erfor­der­li­chen Rechts­norm des inner­staat­li­chen Norm­ge­bers. Der Dienst­zeit­aus­gleichs­er­lass der Bun­des­wehr reich­te hier­für als blo­ße Ver­wal­tungs­vor­schrift nicht aus.

Buchst. b Satz 2 RL 2003/​88/​EG schreibt vor, dass die nach Art. 7 RL 2003/​88/​EG gewähr­ten Zei­ten des bezahl­ten Jah­res­ur­laubs sowie die Krank­heits­zei­ten bei der Berech­nung des Durch­schnitts unbe­rück­sich­tigt blei­ben oder neu­tral sind. Die­se Vor­ga­be des Uni­ons­rechts ver­langt, dass unge­ach­tet der Fra­ge der Umset­zung in inner­staat­li­ches Recht durch eine Rechts­norm die betref­fen­den Tage bei der Berech­nung mit der jewei­li­gen Soll-Arbeits­zeit anzu­set­zen sind.

Obwohl die Richt­li­nie ledig­lich auf den uni­ons­recht­lich gewähr­leis­te­ten Min­dest­ur­laub von vier Wochen nach Art. 7 RL 2003/​88/​EG Bezug nimmt, ist auch der dar­über hin­aus­ge­hen­de, im natio­na­len Recht begrün­de­te Mehr­ur­laub mit der Soll-Arbeits­zeit anzu­set­zen. Art. 15 RL 2003/​88/​EG lässt das Recht der Mit­glied­staa­ten unbe­rührt, für die Sicher­heit und den Gesund­heits­schutz der Arbeit­neh­mer güns­ti­ge­re Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten anzu­wen­den oder zu erlas­sen. Dies umfasst auch die Ein­räu­mung eines über den uni­ons­recht­li­chen Min­dest­ur­laub hin­aus­ge­hen­den Urlaubs­an­spruchs. Da der Beam­te am Urlaubs­tag von der Pflicht zur Dienst­leis­tung befreit ist und auch der Mehr­ur­laub der Erho­lung des Beam­ten dient, kön­nen die­se Tage nicht als Aus­gleich für eine Über­schrei­tung der Höchst­ar­beits­zeit von 48 Stun­den pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum her­an­ge­zo­gen wer­den.

Auch Fei­er­ta­ge, die auf Wochen­ta­ge fal­len, sind mit der jewei­li­gen Soll-Arbeits­zeit ein­zu­be­zie­hen und damit zu neu­tra­li­sie­ren. Da der Beam­te an die­sen Tagen nicht zur Dienst­leis­tung ver­pflich­tet war, kön­nen sie nicht zum Aus­gleich einer etwai­gen Über­schrei­tung der Höchst­ar­beits­zeit her­an­ge­zo­gen wer­den. Dem­ge­gen­über sind Zei­ten, in denen dem Beam­ten auf Grund­la­ge des Dienst­zeit­aus­gleichs­er­las­ses ein zeit­li­cher Aus­gleich gewährt wur­de, kei­ne Arbeits­zeit im Sin­ne von Art. 2 Nr. 1 RL 2003/​88/​EG.

Zur Arbeits­zeit zäh­len uni­ons­recht­lich sämt­li­che Zei­ten, die vom betref­fen­den Arbeit­neh­mer im Rah­men von Arbeits­be­reit­schaft und Bereit­schafts­dienst in Form per­sön­li­cher Anwe­sen­heit in der Dienst­stel­le abge­leis­tet wor­den sind, unab­hän­gig davon, wel­che Arbeits­leis­tung er wäh­rend die­ses Diens­tes tat­säch­lich erbracht hat 46. Auch die genaue Bestim­mung der Zahl der aus­zu­glei­chen­den Stun­den ist Auf­ga­be des erneut durch­zu­füh­ren­den Beru­fungs­ver­fah­rens.

In den­je­ni­gen Sie­ben­ta­ges­zeit­räu­men, in denen der Beam­te wegen zusam­men­hän­gen­der Diens­te von 12 bis 16 Stun­den und von 16 bis 24 Stun­den auf­grund der Ver­ord­nung über die Ver­gü­tung für Sol­da­ten mit beson­de­rer zeit­li­cher Belas­tung vom 02.06.1989 (SzBel­Ver­gV) 47 Zah­lun­gen erhal­ten hat, ist die Arbeits­zeit ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Dienst­her­rin nicht um vier oder acht Stun­den zu redu­zie­ren. Denn die finan­zi­el­len Ver­gü­tun­gen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SzBel­Ver­gV nur in Betracht kom­men, wenn zum Aus­gleich des zusam­men­hän­gen­den Diens­tes Frei­stel­lung vom Dienst nicht gewährt wer­den kann, redu­zie­ren die Zahl der Stun­den der uni­ons­rechts­wid­ri­gen Zuviel­ar­beit nicht. Nach dem uni­ons­recht­li­chen Effek­ti­vi­täts­grund­satz muss jedoch grund­sätz­lich jede Stun­de, die der Beam­te inner­halb eines Sie­ben­ta­ges­zeit­rau­mes über 48 Stun­den hin­aus gear­bei­tet hat, aus­ge­gli­chen wer­den.

Der Geld­aus­gleich hat sich an den jeweils gel­ten­den Stun­den­sät­zen der Ver­ord­nung über die Gewäh­rung von Mehr­ar­beits­ver­gü­tung für Beam­te in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 03.12 1998 (MVer­gV) 48 zu ori­en­tie­ren. Zwar unter­schei­den sich recht­mä­ßi­ge Mehr­ar­beit und uni­ons­rechts­wid­ri­ge Zuviel­ar­beit. Den­noch geht es in bei­den Fäl­len um den Aus­gleich für eine über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­ge Her­an­zie­hung des Sol­da­ten zum Dienst 49.

Auf die Besol­dung kann nicht zurück­ge­grif­fen wer­den 50. Denn die­se ist kein Ent­gelt im Sin­ne einer Ent­loh­nung für kon­kre­te Diens­te 51, son­dern die Gegen­leis­tung des Dienst­herrn dafür, dass sich der Beam­te mit vol­lem per­sön­li­chen Ein­satz der Erfül­lung sei­ner Dienst­pflich­ten wid­met 52. Sie ist nicht auf die Ent­loh­nung von Arbeits­stun­den, son­dern auf die Sicher­stel­lung einer amts­an­ge­mes­se­nen Lebens­füh­rung gerich­tet.

Die in § 2 SzBel­Ver­gV bestimm­ten Sät­ze für zusam­men­hän­gen­de Diens­te kön­nen nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Denn es han­delt sich um Pau­schal­sät­ze, die unge­ach­tet der genau­en zeit­li­chen Inan­spruch­nah­me des Sol­da­ten zu zah­len sind. Der Grund­satz der größt­mög­li­chen Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts ver­langt jedoch, dass für jede nicht ander­wei­tig aus­ge­gli­che­ne Stun­de Zuviel­ar­beit ein finan­zi­el­ler Aus­gleich geleis­tet wird. Zwar sieht die Ver­ord­nung über die Ver­gü­tung für Bereit­schafts­dienst und Ruf­be­reit­schaft von Sani­täts­of­fi­zie­ren in Bun­des­wehr­kran­ken­häu­sern vom 27.04.2012 (San­Offz­Ver­GVEV) 53 in § 5 Stun­den­sät­ze vor, die sich nur wenig von denen des § 4 MVer­gV unter­schei­den. Aller­dings ist jene Ver­ord­nung erst am 1.01.2011 in Kraft getre­ten und galt des­halb im hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum bis Ende April 2009 noch nicht.

Die Ver­gü­tun­gen, die dem Beam­ten auf­grund von §§ 1 und 2 SzBel­Ver­gV im Hin­blick auf von ihm geleis­te­te zusam­men­hän­gen­de Diens­te gezahlt wor­den sind, sind nicht auf den finan­zi­el­len Aus­gleich wegen uni­ons­rechts­wid­ri­ger Zuviel­ar­beit anzu­rech­nen. Die bei­den Zah­lun­gen betref­fen ver­schie­de­ne Fall­kon­stel­la­tio­nen und knüp­fen an unter­schied­li­che Belas­tun­gen des Sol­da­ten an.

Das Ent­spre­chen­de gilt für die Zah­lun­gen, die der Beam­te für Diens­te zu ungüns­ti­gen Zei­ten nach §§ 3 und 4 EZulV erhal­ten hat. Bei die­sen geht es nicht um den Aus­gleich für den Ver­stoß gegen die uni­ons­recht­li­che Vor­ga­be für die höchst­zu­läs­si­ge Arbeits­zeit pro Sie­ben­ta­ges­zeit­raum. Viel­mehr soll die Erschwer­nis­zu­la­ge zumin­dest finan­zi­ell die Nach­tei­le aus­glei­chen, die einem Besol­dungs­emp­fän­ger durch Dienst­leis­tun­gen zu Zei­ten ent­ste­hen, an denen gemein­hin nicht gear­bei­tet wird.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 17. Sep­tem­ber 2015 – 2 C 26.2014 -

  1. im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn.20; Auf­ga­be von BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 25
  2. stRspr, EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 47 f.
  3. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 – 2 C 28.02, Buch­holz § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.; vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn. 8 f.; und vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 26
  4. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 14, 26 und 30
  5. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C‑243/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑9849 Rn. 56 ff.
  6. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 78 m.w.N.
  7. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 51 f. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 18
  8. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98, Simap, Slg. 2000, I‑7963 Rn. 35 ff.
  9. EuGH, Urtei­le vom 30.05.1991 – C-361/​88, Slg. 1991, I‑2596 Rn.20 ff.; und vom 16.12 1997 – C‑316/​96, Slg. 1997, I‑7231 Rn. 16
  10. vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12 2011 – 2 C 41.10, Buch­holz 240 § 50a BBesG Nr. 1 Rn.20
  11. in der Fas­sung des inso­weit am 23.05.2015 in Kraft getre­te­nen Bun­des­wehr-Attrak­ti­vi­täts­stei­ge­rungs­ge­set­zes vom 13.05.2015, BGBl. I S. 706
  12. ABl. Nr. L 183 S. 1
  13. EuGH, Urtei­le vom 03.10.2000 – C‑303/​98, Simap, Slg. 2000, I‑7963 Rn. 35 ff.; und vom 05.10.2004 – C‑397/​01 u.a., Pfeif­fer u.a., Slg. 2004, I‑8835 Rn. 53 ff.; Beschluss vom 14.07.2005 – C‑52/​04, Per­so­nal­rat der Feu­er­wehr Ham­burg, Slg. 2005, I‑7111 Rn. 42
  14. EuGH, Urtei­le vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 39 und 85; und vom 15.04.2008 – C‑268/​06, Impact, Slg. 2008, I‑02483 Rn. 85
  15. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 59, 61 und 63 sowie Tenor 1 und 4; BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 24
  16. EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C‑243/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑9849 Rn. 35 ff. und 50; und vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 33
  17. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn.19; und vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 26
  18. BVerwG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 C 59.11, BVerw­GE 145, 14 Rn. 34
  19. BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990 – 2 BvL 1/​86, BVerfGE 81, 363, 384 f.; BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 27
  20. BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 C 7.06, Buch­holz 240 § 40 BBesG Nr. 39 Rn. 15
  21. BVerwG, Urtei­le vom 27.05.2010 – 2 C 33.09, Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117 Rn. 15; und vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 27
  22. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn.20
  23. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 141, 381 Rn. 25; eben­so Beschluss vom 01.07.2014 – 2 B 39.13, Buch­holz 237.8 § 80 RhPLBG Nr. 1 Rn. 6 f.
  24. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C‑429/​09, Fuß, Slg. 2010, I‑12167 Rn. 78, 84, 86 f., 90
  25. EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C‑501/​12 u.a., Specht, NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 ff.
  26. EuGH, Urtei­le vom 19.06.2014 – C‑501/​12 u.a., Specht, NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 bis 115 und Urteil vom 09.09.2015 – C‑20/​13, Unland – ZBR 2015, 414 Rn. 72
  27. BVerwG, Urtei­le vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn.19 f.; und vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 26 ff.
  28. EuGH, Urteil vom 30.06.2011 – C‑262/​09, Meili­cke, Slg. 2011, I‑5669 Rn. 56 m.w.N.
  29. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 C 32.10, BVerw­GE 140, 351 Rn.19
  30. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 34 ff.
  31. Erlass über den Aus­gleich beson­de­rer zeit­li­cher Belas­tun­gen der Sol­da­ten, BMVg Fü S I 1
  32. Wei­sun­gen des Sani­täts­füh­rungs­kom­man­dos vom 23.03.2004; und vom 15.06.2007 sowie Anord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung vom 31.07.2009
  33. vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.09.2011 – 2 B 33.11 7 ff. zum Aus­gleich der von Leh­rern zu leis­ten­den Vor­griffs­stun­den
  34. BVerwG, Urtei­le vom 15.06.2006 – 2 C 10.05, Buch­holz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn.19 m.w.N.; vom 24.01.2007 – 3 A 2.05, BVerw­GE 128, 99 Rn. 45; und vom 11.12 2008 – 3 C 37.07, BVerw­GE 132, 324 Rn. 8
  35. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 – C‑445/​06, Dans­ke Slag­te­ri­er, Slg. 2009, I‑2119 Rn. 31 f. m.w.N.
  36. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 48 zum Anspruch auf Rechts­hän­gig­keits­zin­sen
  37. BGH, Urteil vom 28.04.1993 – VIII ZR 109/​92NJW-RR 1993, 1227, 1228 zur Umwand­lung eines Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruchs
  38. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 43, anders Teil­ur­teil vom 21.10.2010 – 3 C 4.10, Buch­holz 451.511 § 14 MOG Nr. 3 Rn. 50 m.w.N.
  39. vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2008 – III ZR 220/​07NJW-RR 2008, 1237 Rn. 7; Urtei­le vom 25.02.1999 – IX ZR 30/​98NJW 1999, 2041, 2042 f.; und vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07NJW-RR 2009, 547, LS 1, Rn. 15 und 19
  40. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 – C‑6/​90 und – C‑9/​90, Fran­co­vich u.a., Slg. 1991, I 5357 Rn. 35
  41. EuGH, Urteil vom 03.10.2000- C‑303/​98, Simap, Slg. 2000, I‑7963 Rn. 35 ff.
  42. OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 29.04.2014 – 2 A 11163/​13, NVwZ-RR 2014, 726
  43. BVerwG, Urtei­le vom 21.04.1982 – 6 C 34.79, BVerw­GE 65, 197, 203; und vom 30.01.1997 – 2 C 10.96, BVerw­GE 104, 55, 57 f..
  44. BVerwG, Urteil vom 15.06.2006 – 2 C 14.05, Buch­holz 240 § 73 BBesG Nr. 12 Rn. 23
  45. EuGH, Urteil vom 21.10.2010 – C‑227/​09, Accar­do, Slg. 2010, I‑10273 Rn. 50 f. m.w.N. und Rn. 55
  46. EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – C‑303/​98, Simap, Slg. 2000, I‑7997 Rn. 52
  47. BGBl. I S. 1075
  48. BGBl. I S. 3494
  49. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 35
  50. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11, BVerw­GE 143, 381 Rn. 39
  51. stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 30.03.1977 – 2 BvR 1039/​75 u.a., BVerfGE 44, 249, 264; vom 15.10.1985 – 2 BvL 4/​83, BVerfGE 71, 39, 63; und vom 20.03.2007 – 2 BvL 11/​04, BVerfGE 117, 372, 380
  52. stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 11.04.1967 – 2 BvL 3/​62, BVerfGE 21, 329, 345; vom 15.10.1985 a.a.O. S. 59; und vom 20.03.2007 a.a.O.
  53. BGBl. I S. 1000