Gewer­be­un­ter­sa­gung – und das zwi­schen­zeit­lich eröff­ne­te Insol­venz­ver­fah­ren

Die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen eines Gewer­be­trei­ben­den führt nicht zur Unter­bre­chung des gericht­li­chen Ver­fah­rens über eine Gewer­be­un­ter­sa­gung.

Gewer­be­un­ter­sa­gung – und das zwi­schen­zeit­lich eröff­ne­te Insol­venz­ver­fah­ren

Der für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit einer Gewer­be­un­ter­sa­gung nach § 35 Abs. 1 GewO maß­geb­li­che Zeit­punkt der letz­ten Ver­wal­tungs­ent­schei­dung gilt auch für den Anwen­dungs­be­reich des § 12 Satz 1 GewO 1. Daher bewirkt ein erst nach Abschluss des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens eröff­ne­tes Insol­venz­ver­fah­ren nicht die Rechts­wid­rig­keit einer Gewer­be­un­ter­sa­gung wegen einer auf unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen beru­hen­den Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den.

§ 12 Satz 1 GewO nor­miert kein Ver­bot der Voll­stre­ckung von Gewer­be­un­ter­sa­gun­gen für die Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens.

Das gericht­li­che Ver­fah­ren ist in einem sol­chen Fall nicht im Hin­blick auf das eröff­ne­te Insol­venz­ver­fah­ren gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 240 Satz 1 ZPO aus­zu­set­zen.

Eine Unter­bre­chung des Ver­fah­rens nach § 240 Satz 1 ZPO setzt vor­aus, dass der Streit­ge­gen­stand "die Insol­venz­mas­se betrifft". Dies ist hier nicht der Fall. Die ange­foch­te­ne Gewer­be­un­ter­sa­gung knüpft an in der Per­son des Gewer­be­trei­ben­den lie­gen­de Unzu­ver­läs­sig­keits­tat­be­stän­de an und ent­zieht ihm als Per­son die Befug­nis, bestimm­ten beruf­li­chen Tätig­kei­ten nach­zu­ge­hen. Sie betrifft das beruf­li­che Betä­ti­gungs­recht des Gewer­be­trei­ben­den. Die­ses per­so­nen­be­zo­ge­ne Recht gehört nicht zur Insol­venz­mas­se. Denn sie umfasst gemäß § 35 Abs. 1 Insol­venz­ord­nung (InsO) vom 05.10.1994 2 zuletzt geän­dert durch Art. 6 des Geset­zes vom 31.08.2013 3 allein das dem Gemein­schuld­ner zur Zeit der Eröff­nung des Ver­fah­rens gehö­ren­de und das wäh­rend des Ver­fah­rens erlang­te Ver­mö­gen 4. Das per­so­nen­be­zo­ge­ne Recht zur Gewer­be­aus­übung, das aus § 1 Gewer­be­ord­nung (GewO) in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 22.02.1999 5 zuletzt geän­dert durch Art. 10 des Geset­zes vom 15.04.2015 6 folgt, zählt dazu nicht. Dem­entspre­chend unter­liegt es auch nicht der Ver­wal­tungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters.

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Aus­übung eines Gewer­bes ganz oder teil­wei­se zu unter­sa­gen, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, wel­che die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den oder einer mit der Lei­tung des Gewer­be­be­trie­bes beauf­trag­ten Per­son in Bezug auf die­ses Gewer­be dar­tun, sofern die Unter­sa­gung zum Schutz der All­ge­mein­heit oder der im Betrieb Beschäf­tig­ten erfor­der­lich ist. Unzu­ver­läs­sig ist ein Gewer­be­trei­ben­der, der nach dem Gesamt­ein­druck sei­nes Ver­hal­tens nicht die Gewähr dafür bie­tet, dass er sein Gewer­be künf­tig ord­nungs­ge­mäß betrei­ben wird. Tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für eine sol­che Unzu­ver­läs­sig­keit bestehen bei einem Gewer­be­trei­ben­den mit erheb­li­chen Steu­er­rück­stän­den sowie Zah­lungs­rück­stän­den bei den Trä­gern der Sozi­al­ver­si­che­rung oder bei Straf­ta­ten im Zusam­men­hang mit der gewerb­li­chen Betä­ti­gung. Über­schul­dung und wirt­schaft­li­che Leis­tungs­un­fä­hig­keit begrün­den grund­sätz­lich die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den 7. Im Inter­es­se eines ord­nungs­ge­mä­ßen und red­li­chen Wirt­schafts­ver­kehrs muss von einem Gewer­be­trei­ben­den erwar­tet wer­den, dass er bei anhal­ten­der wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­un­fä­hig­keit ohne Rück­sicht auf die Ursa­chen der wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten sei­nen Gewer­be­be­trieb auf­gibt. Die­ser Grund ent­fällt nur dann, wenn der Gewer­be­trei­ben­de zah­lungs­wil­lig ist und trotz sei­ner Schul­den nach einem sinn­vol­len und erfolg­ver­spre­chen­den Sanie­rungs­kon­zept arbei­tet 8.

Für die Beur­tei­lung der Zuver­läs­sig­keit eines Gewer­be­trei­ben­den und der Recht­mä­ßig­keit einer Gewer­be­un­ter­sa­gung kommt es nicht dar­auf an, wie sich die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se nach Abschluss des behörd­li­chen Unter­sa­gungs­ver­fah­rens wei­ter­ent­wi­ckelt haben. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist geklärt, dass seit Inkraft­tre­ten der Neu­fas­sung des § 35 Abs. 6 GewO am 1.05.1974 eine deut­li­che Tren­nung zwi­schen dem Unter­sa­gungs­ver­fah­ren einer­seits und dem Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren ande­rer­seits besteht. Ist ein Gewer­be wirk­sam unter­sagt wor­den, hat die Behör­de nicht mehr zu prü­fen, ob die Unter­sa­gungs­grün­de die ergan­ge­ne Gewer­be­un­ter­sa­gung wei­ter­hin tra­gen. Haben sich die tat­säch­li­chen Umstän­de geän­dert, muss die Initia­ti­ve zur Wie­der­zu­las­sung nach § 35 Abs. 6 GewO vom Gewer­be­trei­ben­den aus­ge­hen 9.

In die­sem Sin­ne war der Klä­ger zum Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens (Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayV­wVfG) des ange­foch­te­nen Beschei­des am 21.09.2010 und damit zum Zeit­punkt der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung im Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­ren unzu­ver­läs­sig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts, gegen die durch­grei­fen­de Ver­fah­rens­rügen nicht erho­ben wor­den sind, hat­te der Klä­ger damals Steu­er­rück­stän­de von 5 013 € und schul­de­te zudem der AOK seit über einem Jahr Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge in Höhe von 845 €. Fer­ner hat­te er am 21.12 2009 die eides­statt­li­che Ver­si­che­rung nach § 807 ZPO a.F. abge­ge­ben, wobei sich dem zuge­hö­ri­gen Pro­to­koll wei­te­re Schul­den des Gewer­be­trei­ben­den von mehr als 12 000 DM ent­neh­men lie­ßen. Die Ver­let­zung sei­ner Pflich­ten zur Zah­lung der Steu­ern und Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge beruh­te ange­sichts sei­ner Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se maß­geb­lich auf feh­len­der wirt­schaft­li­cher Leis­tungs­fä­hig­keit, nicht auf einer in der Per­son begrün­de­ten Unzu­ver­läs­sig­keit. Gegen­über dem Land­rats­amt hat­te er sich selbst als mit­tel­los bezeich­net. Irgend­ein Kon­zept zum Abbau sei­ner Schul­den hat­te der Klä­ger nicht ent­wi­ckelt.

Revi­si­ons­ge­richt­lich nicht zu bean­stan­den ist auch die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die erwei­ter­te Gewer­be­un­ter­sa­gung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zum Zeit­punkt der letz­ten Ver­wal­tungs­ent­schei­dung vor­la­gen. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist geklärt, dass inso­weit Tat­sa­chen vor­lie­gen müs­sen, wel­che die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den in Bezug auf die "Aus­weich­tä­tig­keit" dar­tun ("gewer­be­über­grei­fen­de Unzu­ver­läs­sig­keit"). Die­se sind bei steu­er­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen und bei unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen gege­ben. Außer­dem muss die erwei­ter­te Gewer­be­un­ter­sa­gung erfor­der­lich sein, weil eine hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit für ein Aus­wei­chen des Gewer­be­trei­ben­den vor­liegt. Dabei folgt die Wahr­schein­lich­keit der ander­wei­ti­gen Gewer­be­aus­übung schon dar­aus, dass der Gewer­be­trei­ben­de trotz Unzu­ver­läs­sig­keit an sei­ner gewerb­li­chen Tätig­keit fest­ge­hal­ten hat, wodurch er regel­mä­ßig sei­nen Wil­len bekun­det hat, sich auf jeden Fall gewerb­lich zu betä­ti­gen. Die erwei­ter­te Gewer­be­un­ter­sa­gung ist unter dem Gesichts­punkt wahr­schein­li­cher ander­wei­ti­ger Gewer­be­aus­übung schon dann zuläs­sig, wenn kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor­lie­gen, die es aus­schlie­ßen, dass der Gewer­be­trei­ben­de das ande­re Gewer­be in Zukunft aus­übt, eine ander­wei­ti­ge Gewer­be­aus­übung nach Lage der Din­ge also aus­schei­det 10.

Auch die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, dass die im ange­foch­te­nen Bescheid getrof­fe­nen Ermes­sens­er­wä­gun­gen der Behör­de nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO rechts­feh­ler­frei sind, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Ist ein Gewer­be­trei­ben­der in Bezug auf ande­re – nicht aus­ge­üb­te – gewerb­li­che Betä­ti­gun­gen unzu­ver­läs­sig und ist die Unter­sa­gung auch hin­sicht­lich die­ser Betä­ti­gun­gen erfor­der­lich, so ist eine Ermes­sens­ent­schei­dung, die von der Mög­lich­keit der erwei­ter­ten Gewer­be­un­ter­sa­gung Gebrauch macht, nicht rechts­wid­rig, wenn der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung zumin­dest kon­klu­dent die maß­geb­li­che Erwä­gung ent­nom­men wer­den kann, die ander­wei­ti­ge Gewer­be­aus­übung sei so wahr­schein­lich, dass sich die Unter­sa­gung auch dar­auf erstre­cken soll 11. Eine Ermes­sens­er­wä­gung die­ser Art lässt sich der ange­foch­te­nen Unter­sa­gungs­ver­fü­gung ent­neh­men.

An der Maß­geb­lich­keit des Zeit­punkts des Erlas­ses des ange­foch­te­nen Beschei­des (hier: 21.09.2010) für die Beur­tei­lung der gewer­be­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den und der Recht­mä­ßig­keit der Unter­sa­gung des aus­ge­üb­ten Gewer­bes sowie der erwei­ter­ten Gewer­be­un­ter­sa­gung ändert sich auch nichts dadurch, dass die dem Gewer­be­trei­ben­den im ange­foch­te­nen Bescheid gewähr­te Frist 12 noch nicht abge­lau­fen war, bis zu der die gewerb­li­che Betä­ti­gung ein­ge­stellt wer­den muss­te. Bis zum Ablauf der von der Gewer­be­un­ter­sa­gungs­be­hör­de gesetz­ten Frist darf der Gewer­be­trei­ben­de zwar noch gewerb­lich tätig sein, um Abwick­lungs­ar­bei­ten vor­zu­neh­men und die Ein­stel­lung des Geschäfts­be­triebs vor­zu­be­rei­ten. Die Aus­lauf­frist hebt die Wirk­sam­keit der bereits ergan­ge­nen Unter­sa­gungs­ver­fü­gung aber nicht auf, son­dern ist deren fes­ter Bestand­teil.

Der ange­foch­te­ne Unter­sa­gungs­be­scheid ist auch nicht nach­träg­lich nach § 12 Satz 1 GewO rechts­wid­rig gewor­den.

Für die Beur­tei­lung der gewer­be­recht­li­chen Zuver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den und der Recht­mä­ßig­keit der Unter­sa­gung des aus­ge­üb­ten Gewer­bes sowie der erwei­ter­ten Gewer­be­un­ter­sa­gung war ohne Bedeu­tung, dass nach dem Wirk­sam­wer­den des ange­foch­te­nen Unter­sa­gungs­be­schei­des am 21.09.2010 über das Ver­mö­gen des Gewer­be­trei­ben­den durch Beschluss des Amts­ge­richts Lands­hut – Insol­venz­ge­richt – vom 23.09.2010 zur Siche­rung des Schuld­ner­ver­mö­gens vor nach­tei­li­gen Ver­än­de­run­gen die vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­tung ange­ord­net, ein vor­läu­fi­ger Insol­venz­ver­wal­ter bestellt und die Anord­nung getrof­fen wur­de, dass Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners nur mit Zustim­mung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters wirk­sam sind (§ 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 InsO). Glei­ches gilt für den Umstand, dass das Insol­venz­ge­richt am 11.11.2010 die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens beschlos­sen hat.

Nach § 12 Satz 1 GewO sind u.a. Vor­schrif­ten zur Unter­sa­gung des Gewer­bes bei einer auf unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen beru­hen­den Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den wäh­rend eines Insol­venz­ver­fah­rens, wäh­rend der Zeit, in der Siche­rungs­maß­nah­men nach § 21 InsO ange­ord­net sind, und wäh­rend der Über­wa­chung der Erfül­lung eines Insol­venz­plans nicht anzu­wen­den in Bezug auf das Gewer­be, das zur Zeit des Antrags auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­ge­übt wur­de. Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat zu Recht ange­nom­men, dass § 12 Satz 1 GewO die aus § 35 Abs. 6 GewO fol­gen­de Vor­ver­le­gung des für die Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit des Dau­er­ver­wal­tungs­akts "Unter­sa­gung der Gewer­be­aus­übung" maß­geb­li­chen Zeit­punkts auf die letz­te Ver­wal­tungs­ent­schei­dung unbe­rührt lässt. Ein Insol­venz­ver­fah­ren, das – wie hier – erst nach Abschluss des Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­rens eröff­net wur­de, ist daher ohne Ein­fluss auf die Recht­mä­ßig­keit der Unter­sa­gung des Gewer­bes wegen einer auf unge­ord­ne­te Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se zurück­zu­füh­ren­den Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den.

Der Wort­laut ist inso­weit zwar nicht zwin­gend. § 12 Satz 1 GewO ver­bie­tet für die Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens nicht die Maß­nah­me der Unter­sa­gung eines Gewer­bes selbst, son­dern die Anwen­dung ent­spre­chen­der Vor­schrif­ten. Mit Blick auf die nicht nur von den Behör­den, son­dern auch von den Gerich­ten vor­zu­neh­men­de Sub­sum­ti­on kann von einer Anwen­dung der Unter­sa­gungs­vor­schrif­ten auch im gericht­li­chen Ver­fah­ren gespro­chen wer­den. Daher schließt nicht bereits der Wort­sinn die Annah­me aus, dass auch ein erst nach Abschluss des Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­rens eröff­ne­tes Insol­venz­ver­fah­ren nach­träg­lich die im gericht­li­chen Ver­fah­ren zu beach­ten­de Rechts­wid­rig­keit einer auf unge­ord­ne­te Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se gestütz­ten Gewer­be­un­ter­sa­gung aus­löst 13. Aller­dings liegt eine sol­che Aus­le­gung schon des­halb nicht nahe, weil die gericht­li­che Sub­sum­ti­on in die im Rah­men des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes zu leis­ten­de Kon­trol­le der Rechts­an­wen­dung durch die Behör­den ein­ge­bun­den ist. Ent­schei­dend gegen die Annah­me eines erst nach Abschluss des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens ent­ste­hen­den Anwen­dungs­ver­bots spricht jedoch die im Gesetz ange­leg­te sys­te­ma­ti­sche Tren­nung zwi­schen Unter­sa­gungs- und Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren. Nach dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang von § 35 Abs. 1 und 6 GewO sind nach Abschluss des behörd­li­chen Unter­sa­gungs­ver­fah­rens ein­tre­ten­de Ände­run­gen der Ver­hält­nis­se allein im Rah­men der Ent­schei­dung über einen Antrag auf Wie­der­ge­stat­tung zu prü­fen und zu berück­sich­ti­gen. Die Vor­schrift des § 12 Satz 1 GewO lässt die Anwend­bar­keit des § 35 Abs. 6 GewO und die grund­sätz­li­che sys­te­ma­ti­sche Tren­nung unbe­rührt. Sie erfasst § 35 Abs. 6 GewO schon des­halb nicht, weil es sich dabei um kei­ne Vor­schrift han­delt, "wel­che die Unter­sa­gung eines Gewer­bes … ermög­licht". Eine Berück­sich­ti­gung nach Abschluss des behörd­li­chen Unter­sa­gungs­ver­fah­rens ein­ge­tre­te­ner neu­er Umstän­de wür­de die in § 35 Abs. 1 und 6 GewO nor­mier­te Sys­te­ma­tik von Unter­sa­gungs- und Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren durch­bre­chen.

Sinn und Zweck des § 12 Satz 1 GewO ste­hen die­ser Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Die Vor­schrift ver­folgt den Zweck, einen Kon­flikt mit den Zie­len des Insol­venz­ver­fah­rens zu ver­mei­den und ins­be­son­de­re die Mög­lich­keit einer Sanie­rung des insol­ven­ten Unter­neh­mens nicht durch eine Gewer­be­un­ter­sa­gung zu ver­ei­teln 14. Ohne die Rege­lung in § 12 Satz 1 GewO könn­te zum Bei­spiel einem Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung gemäß § 157 InsO, das Unter­neh­men vor­läu­fig fort­zu­füh­ren, durch eine Unter­sa­gungs­ver­fü­gung und ihre Voll­zie­hung die Grund­la­ge ent­zo­gen wer­den. Eben­so könn­ten ohne die von § 12 Satz 1 GewO aus­ge­lös­te Sperr­wir­kung die Auf­stel­lung und Durch­füh­rung eines Insol­venz­pla­nes nach §§ 217 ff. InsO gefähr­det oder gar ver­hin­dert wer­den. Um die­se Fol­gen aus­zu­schlie­ßen, ord­net die Vor­schrift an, dass die Unter­sa­gungs­be­hör­de ab Beginn der in § 12 Satz 1 GewO abschlie­ßend bestimm­ten Zeit­räu­me § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr anwen­den darf, soweit die Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den auf unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen beruht. Auch im Hin­blick auf die Inter­es­sen am Schutz des Geschäfts­ver­kehrs vor den Gefah­ren, die von einem insol­ven­ten und des­halb gewer­be­recht­lich unzu­ver­läs­si­gen Gewer­be­trei­ben­den aus­ge­hen, erschien dies, wie ins­be­son­de­re die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Rege­lung aus­weist, dem Gesetz­ge­ber ver­tret­bar. Der Über­gang der Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis auf den Insol­venz­ver­wal­ter kom­pen­siert das Gefähr­dungs­po­ten­ti­al, das von der wei­te­ren Aus­übung des Gewer­bes des insol­ven­ten Gemein­schuld­ners aus­geht. Neue Ver­trags­part­ner des Gewer­be­trei­ben­den kön­nen auf­grund der Vor­schrif­ten des Insol­venz­rechts über die Ein­set­zung eines Insol­venz­ver­wal­ters und des­sen die Direk­ti­ons­rech­te des insol­ven­ten Gewer­be­trei­ben­den erset­zen­den Befug­nis­se, den Vor­rang der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten und die Auf­sicht des Insol­venz­ge­richts geschützt wer­den. Vor­läu­fi­ge Anord­nun­gen des Insol­venz­ge­richts nach § 21 InsO die­nen dem glei­chen Ziel, wenn auch mit unter­schied­li­chen Schutz­wir­kun­gen für den Geschäfts­ver­kehr.

Das an die Behör­den gerich­te­te Ver­bot des Erlas­ses von Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen wegen unge­ord­ne­ter Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se des Gewer­be­trei­ben­den wäh­rend eines par­al­lel zum Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­ren lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­rens dient dem Ziel des § 12 Satz 1 GewO, die Mög­lich­keit einer Sanie­rung des insol­ven­ten Unter­neh­mens offen­zu­hal­ten. Die­ses Ziel erfor­dert nicht dar­über hin­aus, dass ein erst nach Abschluss des Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­rens eröff­ne­tes Insol­venz­ver­fah­ren unter Durch­bre­chung der Tren­nung von Unter­sa­gungs- und Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren die nach­träg­li­che Rechts­wid­rig­keit einer auf unge­ord­ne­te Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se gestütz­ten Unter­sa­gung aus­löst. Aller­dings hat der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof in die­sem Zusam­men­hang zu Recht ange­nom­men, dass § 12 Satz 1 GewO kein Ver­bot der Voll­stre­ckung von Gewer­be­un­ter­sa­gun­gen wegen wirt­schaft­li­cher Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den nor­miert, um die insol­venz­recht­li­chen Zie­le zu sichern, wie dies zum Teil in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und in der Lite­ra­tur ver­tre­ten wird. Dage­gen spricht schon der kla­re Wort­laut der Vor­schrift. Denn die voll­stre­ckungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten etwa zur Anord­nung oder Fest­set­zung von Zwangs­geld "ermög­li­chen" nicht im Sin­ne von § 12 Satz 1 GewO die Unter­sa­gung eines Gewer­bes wegen Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den, son­dern den Voll­zug einer bereits ergan­ge­nen Gewer­be­un­ter­sa­gung. Außer­dem betrifft die Fra­ge der Unzu­ver­läs­sig­keit wegen unge­ord­ne­ter Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se die Recht­mä­ßig­keit des Grund­ver­wal­tungs­ak­tes "Unter­sa­gung", die von der Recht­mä­ßig­keit von Maß­nah­men zur Voll­stre­ckung des Grund­ver­wal­tungs­ak­tes strikt zu tren­nen ist 15. Zudem wür­de ein Voll­stre­ckungs­ver­bot eine unge­recht­fer­tig­te Pri­vi­le­gie­rung der­je­ni­gen Gewer­be­trei­ben­den bewir­ken, die eine vor Beginn der in § 12 Satz 1 GewO bezeich­ne­ten Zeit­räu­me ergan­ge­ne sofort voll­zieh­ba­re oder bestands­kräf­tig gewor­de­ne Unter­sa­gungs­ver­fü­gung miss­ach­ten. Die Fra­ge, ob und inwie­weit die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens oder die insol­venz­ge­richt­li­che Anord­nung von Siche­rungs­maß­nah­men nach § 21 InsO bei Aus­übung des voll­stre­ckungs­recht­li­chen Ermes­sens Berück­sich­ti­gung fin­den kann, betrifft allein die Aus­le­gung und Anwen­dung des lan­des­recht­li­chen Voll­stre­ckungs­rechts.

Dem Ziel des § 12 Satz 1 GewO, dem Gewer­be­trei­ben­den die mit der Durch­füh­rung eines Insol­venz­ver­fah­rens eröff­ne­te Chan­ce zu einem Neu­an­fang zu sichern, kann jedoch auch unter Wah­rung der im Gesetz ange­leg­ten Tren­nung von Gewer­be­un­ter­sa­gungs- und Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren Rech­nung getra­gen wer­den. Zwar ist § 12 GewO nach sei­nem Wort­laut nicht auf das Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 6 GewO anwend­bar. Soweit die Unter­sa­gung wegen Unzu­ver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den auf des­sen unge­ord­ne­ten Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen beruht, kann jedoch ein nach Abschluss des Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­rens eröff­ne­tes Insol­venz­ver­fah­ren die Grund­la­ge für eine Wie­der­ge­stat­tung der Gewer­be­aus­übung bie­ten. Das setzt die Pro­gno­se vor­aus, dass der Gewer­be­trei­ben­de künf­tig wirt­schaft­lich hin­rei­chend leis­tungs­fä­hig sein wird, um das Gewer­be ord­nungs­ge­mäß aus­üben zu kön­nen. Aller­dings recht­fer­ti­gen allein die oben genann­ten insol­venz­recht­li­chen Siche­run­gen eine sol­che Pro­gno­se nicht. Wie aus­ge­führt, bewir­ken die­se Siche­run­gen, solan­ge und soweit sie grei­fen, dass kein Bedürf­nis im Sin­ne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GewO besteht, den Geschäfts­ver­kehr von einer Fort­set­zung der gewerb­li­chen Tätig­keit des insol­ven­ten Gewer­be­trei­ben­den zu schüt­zen 16. Für die Pro­gno­se einer auf den Aspekt der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit bezo­ge­nen dau­er­haf­ten Zuver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den ist dar­über hin­aus erfor­der­lich, dass begrün­de­te Aus­sicht auf eine Sanie­rung sei­ner Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se infol­ge der im Insol­venz­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren­den Maß­nah­men besteht. Für die­sen Fall wer­den in der Regel die Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO für eine Wie­der­ge­stat­tung der Gewer­be­aus­übung wegen künf­tig geord­ne­ter Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se und zwi­schen­zeit­lich feh­len­der Gefähr­dung des Geschäfts­ver­kehrs vor­lie­gen. Umge­kehrt wird eine Wie­der­ge­stat­tung im Regel­fal­le nicht in Betracht kom­men, wenn die Sanie­rungs­chan­cen nega­tiv zu bewer­ten sind. Ist der Sanie­rungs­er­folg – ins­be­son­de­re zu Beginn des Insol­venz­ver­fah­rens – noch offen, fehlt zwar zunächst die Grund­la­ge für die Fest­stel­lung, dass der Gewer­be­trei­ben­de die Gewähr dafür bie­tet, das Gewer­be in Zukunft ord­nungs­ge­mäß aus­zu­üben. Inso­weit kann dem in § 12 GewO zum Aus­druck kom­men­den öffent­li­chen Inter­es­se, eine Sanie­rung des insol­ven­ten Gewer­bes im Rah­men des Insol­venz­ver­fah­rens nicht durch eine fort­dau­ern­de Unter­sa­gung der Gewer­be­aus­übung von vorn­her­ein zu ver­ei­teln, dadurch Rech­nung getra­gen wer­den, dass die nach § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO vor­aus­ge­setz­te Gewähr dau­er­haf­ter Zuver­läs­sig­keit des Gewer­be­trei­ben­den – hier nach sei­ner wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit – durch geeig­ne­te Neben­be­stim­mun­gen gesi­chert wird, die den wei­te­ren Bestand der Wie­der­ge­stat­tung vom Ergeb­nis des Insol­venz­ver­fah­rens abhän­gig machen (§ 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG). Zur raschen vor­läu­fi­gen Klä­rung der Befug­nis zur Fort­füh­rung des Gewer­bes nach § 35 Abs. 6 GewO steht dem Gewer­be­trei­ben­den die Mög­lich­keit des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes nach § 123 VwGO zur Ver­fü­gung.

Das Wie­der­ge­stat­tungs­ver­fah­ren ist auch nicht des­halb unge­eig­net, die Chan­ce für eine Sanie­rung des insol­ven­ten Gewer­bes durch ein nach Abschluss des Gewer­be­un­ter­sa­gungs­ver­fah­rens eröff­ne­tes Insol­venz­ver­fah­ren zu erhal­ten, weil im Regel­fall für die Wie­der­ge­stat­tung eine War­te­frist von einem Jahr nach Durch­füh­rung der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung ein­zu­hal­ten ist (§ 35 Abs. 6 Satz 2 GewO). Denn für den Fall, dass Aus­sicht auf eine Sanie­rung der Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se des Gewer­be­trei­ben­den im Wege insol­venz­recht­li­cher Maß­nah­men besteht oder ein Sanie­rungs­er­folg jeden­falls mög­lich erscheint, wird vom Vor­lie­gen "beson­de­rer Grün­de" im Sin­ne des § 35 Abs. 6 Satz 2 GewO aus­zu­ge­hen sein, weil es dann nicht mehr auf­grund über­wie­gen­der öffent­li­cher Inter­es­sen gerecht­fer­tigt ist, den Betrof­fe­nen trotz feh­len­der Gefähr­dung des Geschäfts­ver­kehrs län­ger von der Aus­übung des Gewer­bes fern­zu­hal­ten und dadurch den Sanie­rungs­er­folg zu gefähr­den ((vgl. BVerwG, Urteil vom 21.07.1959 – 1 C 101.54 – DVBl.1959, 775, 776 und Beschluss vom 23.11.1990 – 1 B 155.90, Buch­holz 451.20 § 35 GewO Nr. 47; Marcks, in: Landmann/​Rohmer, GewO, Stand Okto­ber 2014, Bd. I, § 35 Rn. 177.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6.2014 -

  1. Fort­ent­wick­lung der Recht­spre­chung, vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146.80, BVerw­GE 65, 1, 2 ff.[]
  2. BGBl. I S. 2866[]
  3. BGBl. I S. 3533[]
  4. BVerwG, Beschluss vom 18.01.2006 – 6 C 21.05, Buch­holz 310 § 134 VwGO Nr. 53[]
  5. BGBl. I S.202[]
  6. BGBl. I S. 583[]
  7. stRspr, vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 05.08.1965 – 1 C 69.62, BVerw­GE 22, 16[]
  8. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146.80, BVerw­GE 65, 1, 4[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146.80, BVerw­GE 65, 1, 2 ff.; Beschlüs­se vom 15.02.1995 – 1 B 19.95, Buch­holz 451.20 § 35 GewO Nr. 58 = GewArch 1995, 200; und vom 09.04.1997 – 1 B 81.97, Buch­holz 451.20 § 35 GewO Nr. 67[]
  10. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 17.79, BVerw­GE 65, 9, 11; Beschluss vom 11.09.1992 – 1 B 131.92GewArch 1995, 116[]
  11. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 17.79, BVerw­GE 65, 9, 11[]
  12. 21.10.2010[]
  13. vgl. Hahn, GewArch 2000, 361, , 365 f.[]
  14. vgl. dazu vor allem die Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zu § 12 Satz 1 GewO, BT-Drs. 12/​3803, S. 103 f.[]
  15. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12 2004 – 1 C 30.03, BVerw­GE 122, 293, 296 f.[]
  16. vgl. BT-Drs. 12/​3803 S. 103[]