Die unzumutbare Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs

Zur Zumutbarkeit der Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs zur Übermittlung der Berufungsbegründung an das Berufungsgericht, wenn am Abend des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist eine Übermittlung per Telefax aus von der Prozessbevollmächtigten des Berufungsklägers nicht zu vertretenden Gründen scheitert (Defekt des gerichtlichen Empfangsgerätes) und diese mit der aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht vertraut ist.

Die unzumutbare Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs

Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Die Gerichte dürfen daher bei Auslegung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannen. Allerdings sind die nach der jeweiligen prozessualen Lage gegebenen und zumutbaren Anstrengungen zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu verlangen. Etwaige Fristversäumnisse, die auf der Verzögerung der Entgegennahme von Schriftsätzen durch das Gericht beruhen, dürfen dem Bürger aber nicht angelastet werden1.

Die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax ist in allen Gerichtszweigen uneingeschränkt zulässig. Wird dieser Übermittlungsweg durch ein Gericht eröffnet, so dürfen die aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Das gilt im Besonderen für Störungen des Empfangsgeräts im Gericht. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristsäumnis in der Sphäre des Gerichts2.

Von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder per Post, sondern durch Telefax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte; vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt3. Wenn er feststellt, dass das Empfangsgerät gestört ist, ist es aber zumutbar, jedenfalls im gewählten Übermittlungsweg nach Alternativen zu suchen, die sich aufdrängen4.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze liegt ein dem Kläger zuzurechnendes Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten nicht vor. Es ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass sie die Berufungsbegründung am 5.09.2019 nicht über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) an das Berufungsgericht gesandt hat, nachdem dies mittels Telefax nicht möglich war.

Die Frage, ob ein Rechtsanwalt, der sich für den Versand eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax entschieden hat, bei technischen Problemen kurz vor Fristablauf einen Übermittlungsversuch über das besondere elektronische Anwaltspostfach unternehmen muss, ist in der Instanzrechtsprechung und der Literatur umstritten.

Teilweise wird vertreten, in den vorgenannten Fällen stelle es eine dem Rechtsanwalt mögliche und zumutbare Maßnahme dar, den Schriftsatz über das besondere elektronische Anwaltspostfach zu versenden. Zu dessen passiver Nutzung seien Rechtsanwälte gemäß § 31a Abs. 6 BRAO verpflichtet, so dass davon auszugehen sei, dass in allen Anwaltskanzleien auch ein entsprechender Zugang existiere. Zwar sehe das Gesetz eine aktive Nutzungspflicht derzeit noch nicht vor. Mit erfolgreicher Anmeldung zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach bestehe jedoch grundsätzlich die Möglichkeit, aus ihm heraus auch Nachrichten zu versenden5. Ein Rechtsanwalt könne daher nur dann nach einem gescheiterten Faxversuch eines fristgebundenen Schriftsatzes die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs verweigern, wenn er glaubhaft mache, dass eine solche Übermittlung aufgrund technischer oder zwingender organisatorischer Einschränkungen ebenfalls nicht möglich sei6.

Nach anderer Auffassung kann einem Rechtsanwalt nicht vorgehalten werden, dass er anstelle der Übermittlung per Telefax eine solche im elektronischen Rechtsverkehr hätte wählen müssen. Derzeit sei es Rechtsanwälten nicht zumutbar, sich im Falle einer Störung der Faxübermittlung innerhalb kurzer Zeit vor Fristablauf mit den Voraussetzungen einer anderen Zugangsart vertraut zu machen und eine Versendung per besonderem elektronischem Anwaltspostfach vorzunehmen7. Zwar sei jeder Rechtsanwalt gemäß § 31a Abs. 6 BRAO verpflichtet, die für die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das besondere elektronische Anwaltspostfach zur Kenntnis zu nehmen. Es könne aber – wie der Austausch mit der Anwaltschaft zum elektronischen Rechtsverkehr zeige – nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Rechtsanwalt bereits in der Lage sei, unter Beachtung der technischen Rahmenbedingungen des § 130a ZPO elektronische Dokumente zu erstellen und diese in seiner Anwendung für das besondere elektronische Anwaltspostfach an das Gericht zu versenden beziehungsweise – mit qualifizierter elektronischer Signatur versehen – versenden zu lassen. Bis zum Eintritt der aktiven Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsanwälte bestehe keine allgemeine Pflicht, sich mit den Anforderungen und der Funktionsweise der jeweiligen Softwareanwendung für die Erstellung und den Versand elektronischer Dokumente auseinanderzusetzen. Habe sich ein Rechtsanwalt bislang noch nicht mit dem elektronischen Versand in einem allgemeinen Zivilverfahren befasst, könne hieraus kein Verschuldensvorwurf abgeleitet werden8.

Der Bundesgerichtshof schließt sich für den vorliegenden Fall eines bisher nicht aktiv genutzten besonderen elektronischen Anwaltspostfachs der zuletzt genannten Auffassung an.

Ausgangspunkt der Beurteilung, ob die Versäumung einer Frist auf dem Verschulden der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) im Sinne von § 233 Satz 1 ZPO beruht, ist die Frage, ob die Partei mit den nach der jeweiligen prozessualen Lage gegebenen und zumutbaren Anstrengungen die Wahrung ihres rechtlichen Gehörs zu erlangen vermocht hätte. Auf diesem Grundsatz beruht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs, dass von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder per Post, sondern durch Fax zu übermitteln, beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts nicht verlangt werden kann, dass er innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte; vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt.

Entscheidend ist somit neben der Möglichkeit einer bestimmten Übermittlungsart ihre Zumutbarkeit. Daher ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls anerkannt, dass es dem Rechtsanwalt, wenn er feststellt, dass das Empfangsgerät gestört ist, zumutbar ist, jedenfalls im gewählten Übermittlungsweg nach Alternativen zu suchen, die sich aufdrängen. Maßgeblich ist hier der geringfügige Aufwand, der zur Nutzung der Übermittlungsalternative erforderlich gewesen wäre9.

Es erscheint erwägenswert, auch einen anderen als den gewählten Übermittlungsweg als zumutbar im vorgenannten Sinne zu erachten, wenn dieser Weg sich aufdrängt und der hierfür erforderliche Aufwand geringfügig ist. In diesem Rahmen kommt bei einer gescheiterten Übermittlung mittels Telefax eine Versendung über das besondere elektronische Anwaltspostfach in Betracht, wenn dieses von dem Prozessbevollmächtigten in der Vergangenheit bereits aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt wurde, er also mit seiner Nutzung vertraut ist10.

Diese Frage bedarf indes vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nach gescheiterter Übermittlung per Telefax ist jedenfalls dann kein zumutbarer, nur geringfügigen Aufwand verursachender alternativer Übermittlungsweg in vorstehendem Sinne, wenn der Prozessbevollmächtigte der Partei das besondere elektronische Anwaltspostfach bisher nicht aktiv zum Versand von Schriftsätzen genutzt hat und mit seiner Nutzung nicht vertraut ist. Davon ist vorliegend auszugehen.

Rechtsanwälte sind derzeit nur zur passiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs verpflichtet (§ 31a Abs. 6 BRAO). Bis zum Eintritt der aktiven Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsanwälte spätestens ab dem 1.01.2022 (vgl. § 130d ZPO in der ab dem 1.01.2022 geltenden Fassung) besteht für die Rechtsanwaltschaft keine allgemeine Pflicht, sich mit den Anforderungen und der Funktionsweise der Erstellung und des Versands elektronischer Dokumente auseinanderzusetzen. Dieser Übermittlungsweg stellt daher für einen Rechtsanwalt, der das besondere elektronische Anwaltspostfach bisher nicht aktiv genutzt und hierüber keine Dokumente versandt hat, keine sich aufdrängende, mit geringfügigem Aufwand nutzbare Alternative dar, wenn am Tag des Fristablaufs die von ihm gewählte Übermittlung mittels Telefax aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen scheitert. Es ist ihm nicht zuzumuten, sich innerhalb kurzer Zeit vor Fristablauf erstmals mit den Voraussetzungen dieser für ihn neuen Zugangsart vertraut zu machen.

Vorliegend hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers glaubhaft gemacht (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO), dass sie mit der aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht vertraut ist und dieses bisher nicht zum Versand von Schriftsätzen verwendet hat.

Sie hat während des Rechtsstreits keine Schriftsätze über das besondere elektronische Anwaltspostfach eingereicht. Im Wiedereinsetzungsverfahren vor dem Berufungsgericht hat sie mit Schriftsätzen vom 10.12.2019 und 26.02.2020 vorgetragen, bei Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs sei eine aktive Übermittlung mit Signatur mangels Vorliegen der dazu erforderlichen Voraussetzungen in ihrer Kanzlei nicht möglich gewesen. Die Kanzlei halte keine Signaturkarte vor, welche überhaupt erst die aktive Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs ermögliche. Ohne qualifizierte Signatur komme die Einreichung eines Schriftsatzes jedoch der Einreichung eines nicht unterschriebenen Schriftsatzes bei Gericht gleich, der die Frist nicht wahre. Wegen des Fehlens der zur aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs erforderlichen Signaturkarte sei bei dem Versuch der Übermittlung der Berufungsbegründungsschrift nicht auf das besondere elektronische Anwaltspostfach zurückgegriffen worden.

Aus diesen – sachlich unzutreffenden – Ausführungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers ergibt sich glaubhaft ihre mangelnde Vertrautheit und Erfahrung mit einer aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs. Hierzu ist, soweit das Postfach von dem Rechtsanwalt selbst genutzt wird, weder eine qualifizierte elektronische Signatur noch – zu ihrer Herstellung eine besondere Signaturkarte erforderlich. Es genügt eine einfache Signatur (vgl. § 130a Abs. 3 Satz 1 Alt.02. i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 ZPO; vgl. hierzu Zöller/Greger aaO § 130a Rn. 9, 11). Die Wiedergabe des Namens am Ende des Textes ist ausreichend11.

Angesichts ihrer Unkenntnis der Funktionsweise einer aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs hätte sich die Prozessbevollmächtigte des Klägers am Tag des Fristablaufs, nachdem am Abend dieses Tages die Übermittlung der Berufungsbegründung mittels Telefax gescheitert war, innerhalb kürzester Zeit erstmals mit einer aktiven Nutzung des Postfachs vertraut machen müssen. Ein solcher alternativer Übermittlungsweg musste sich ihr in Anbetracht ihrer mangelnden diesbezüglichen Erfahrung weder aufdrängen noch konnte sie ihn mit geringfügigem Aufwand beschreiten.

Der Kläger hat auch rechtzeitig glaubhaft gemacht, dass seiner Prozessbevollmächtigten die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht zumutbar war. Zwar sind nach § 234 Abs. 1 Satz 1, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist vorzutragen. Jedoch dürfen lediglich ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf vervollständigt werden12. Nichts anderes gilt für Tatsachenvortrag, dessen Notwendigkeit zur Erlangung der beantragten Wiedereinsetzung auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht erkennbar war.

So liegt der Fall hier. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers durfte in ihrem rechtzeitig bei Gericht eingereichten Wiedereinsetzungsantrag vom 16.09.2019 davon ausgehen, dass sie auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung mit dem mehrfachen Versuch der Übermittlung der Berufungsbegründung mittels Telefax an das Empfangsgerät des Gerichts alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen hatte, so dass ein Verschulden ihrerseits ausgeschlossen und ein Wiedereinsetzungsgrund im Sinne von § 233 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeben war. Dies zeigt sich auch daran, dass selbst das Berufungsgericht in seinem Hinweis vom 30.09.2019 zunächst davon ausgegangen ist, dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war. Erst auf die Schriftsätze des Beklagten vom 10.10.2019 und 5.11.2019 sowie den weiteren ausführlichen Hinweis des Berufungsgerichts vom 20.01.2020 war für die Prozessbevollmächtigte des Klägers hinreichend erkennbar, dass seitens des Berufungsgerichts eine Pflicht zur Einreichung der Berufungsbegründung im Wege der aktiven Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs in Erwägung gezogen wurde und hierzu vorzutragen war. Dies ist rechtzeitig mit Schriftsatz vom 10.12.2019 und – innerhalb der vom Berufungsgericht eingeräumten Stellungnahmefrist – mit Schriftsatz vom 26.02.2020 geschehen. Durch diese Schriftsätze hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers – wie ausgeführt – ihre mangelnde Vertrautheit und bisher fehlende aktive Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs und damit zugleich deren fehlende Zumutbarkeit glaubhaft gemacht.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. Dezember 2020 – III ZB 31/20

  1. BVerfG, NJW 2001, 3473; NZA 2000, 789, 790; NJW 1996, 2857 mwN[]
  2. BVerfG, NJW 2001, 3473; NZA 2000, 789, 790; NJW 1996, 2857; BGH, Beschlüsse vom 27.06.2017 – II ZB 22/16, NJW-RR 2017, 1084 Rn. 12; vom 04.11.2014 aaO Rn.19; und vom 05.09.2012 – VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 10[]
  3. BVerfG, NJW 2001, 3473; NZA 2000, 789, 790; NJW 1996, 2857, 2858; BGH, Beschlüsse vom 28.04.2020 – X ZR 60/19, NJW 2020, 2194 Rn. 15; vom 04.11.2014 aaO; und vom 05.09.2012 aaO; jew. mwN[]
  4. BGH, Beschluss vom 27.06.2017 aaO Rn. 14 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.09.2012 aaO[]
  5. OLG Dresden, MDR 2020, 306, 307; NJW 2019, 3312 Rn. 8; LG Krefeld, NJW 2019, 3658 Rn. 7; BeckOKFamFG/Burschel, § 17 Rn.19a [Stand: 01.10.2020]; Elzer, FD-ZVR 2019, 422420[]
  6. OLG Dresden aaO[]
  7. LG Mannheim, NJW 2020, 940 Rn. 12 ff; Siegmund, NJW 2020, 941 f; Günther, NJW 2020, 1785, 1786; Windau, NZFam 2020, 71, 72; zweifelnd auch BGH, Beschluss vom 28.04.2020 aaO Rn. 16[]
  8. LG Mannheim aaO; Günther aaO; Windau aaO[]
  9. BGH, Beschluss vom 27.06.2017 – II ZB 22/16, NJW-RR 2017, 1084 Rn. 14 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.09.2012 – VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 11[]
  10. so im Fall des OLG Dresden, MDR 2020, 306[]
  11. vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten, BT-Drs. 17/12634, 25[]
  12. BGH, Beschluss vom 27.07.2017 – III ZB 76/16, NJW 2017, 3309 Rn. 9 mwN[]

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