Kün­di­gung bei Kon­kur­renz­tä­tig­keit

Ein Ver­stoß gegen das Ver­bot, wäh­rend des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses Kon­kur­renz­tä­tig­kei­ten zu ent­fal­ten, ist „an sich” geeig­net, einen wich­ti­gen Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bil­den. Falls die Wett­be­werbs­tä­tig­keit erst durch eine frü­he­re – unwirk­sa­me – Kün­di­gung aus­ge­löst wor­den, der Wett­be­werb nicht auf eine dau­er­haf­te Kon­kur­renz zum bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber ange­legt und dem Arbeit­ge­ber durch die Kon­kur­renz­tä­tig­keit nicht unmit­tel­bar ein Scha­den zuge­fügt wor­den ist, ist dies bei der erfor­der­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung zuguns­ten des Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen.

Kün­di­gung bei Kon­kur­renz­tä­tig­keit

Ein Arbeit­neh­mer, der wäh­rend des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses Kon­kur­renz­tä­tig­kei­ten ent­fal­tet, ver­stößt gegen sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es han­delt sich in der Regel um eine erheb­li­che Pflicht­ver­let­zung. Sie ist „an sich” geeig­net, eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen1.

Wäh­rend des recht­li­chen Bestehens eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist einem Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich jede Kon­kur­renz­tä­tig­keit zum Nach­teil sei­nes Arbeit­ge­bers unter­sagt2. Die für Hand­lungs­ge­hil­fen gel­ten­de Rege­lung des § 60 Abs. 1 HGB nor­miert einen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken. Der Arbeit­ge­ber soll vor Wett­be­werbs­hand­lun­gen sei­nes Arbeit­neh­mers geschützt wer­den. Der Arbeit­neh­mer darf im Markt­be­reich sei­nes Arbeit­ge­bers Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten anbie­ten. Dem Arbeit­ge­ber soll die­ser Bereich unein­ge­schränkt und ohne die Gefahr einer nach­tei­li­gen Beein­flus­sung durch den Arbeit­neh­mer offen­ste­hen3. Dem Arbeit­neh­mer ist auf­grund des Wett­be­werbs­ver­bots nicht nur eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit im eige­nen Namen und Inter­es­se unter­sagt. Ihm ist eben­so wenig gestat­tet, einen Wett­be­wer­ber des Arbeit­ge­bers zu unter­stüt­zen4. Aller­dings darf er, wenn ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB nicht ver­ein­bart ist, schon vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Grün­dung eines eige­nen Unter­neh­mens oder den Wech­sel zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten5. Ver­bo­ten ist ledig­lich die Auf­nah­me einer wer­ben­den Tätig­keit, etwa durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­ge­schäf­ten oder akti­ves Abwer­ben von Kun­den. Blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen regel­mä­ßig nicht6.

Das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot gilt wäh­rend der gesam­ten recht­li­chen Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Ein Arbeit­neh­mer darf des­halb grund­sätz­lich auch nach Zugang einer von ihm gericht­lich ange­grif­fe­nen frist­lo­sen Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers kei­ne Kon­kur­renz­tä­tig­keit aus­ge­übt haben, falls sich die Kün­di­gung spä­ter als unwirk­sam her­aus­stellt. Er ist in der Regel auch wäh­rend des – für ihn erfolg­rei­chen – Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses an das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot gebun­den7. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob eine Karenz­ent­schä­di­gung ange­bo­ten oder er vor­läu­fig wei­ter­be­schäf­tigt wird8. Sei­ne Oblie­gen­heit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht bös­wil­lig ander­wei­ti­gen Erwerb zu unter­las­sen, recht­fer­tigt es nicht, eine Kon­kur­renz­tä­tig­keit im Geschäfts­be­reich des Arbeit­ge­bers auf­zu­neh­men9.

Bei der Prü­fung, ob ein Ver­stoß gegen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot nach Zugang einer – gericht­lich ange­grif­fe­nen – außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung die wei­te­re Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses – falls es auf sie noch ankommt – recht­fer­ti­gen kann, ist im Rah­men der erfor­der­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung10 zu berück­sich­ti­gen, dass sich in einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on bei­de Par­tei­en objek­tiv ver­trags­wid­rig ver­hal­ten.

Eine Fall­ge­stal­tung wie die vor­lie­gen­de ist durch ein in sich wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten bei­der Ver­trags­par­tei­en gekenn­zeich­net. Der Arbeit­ge­ber beruft sich vor­ran­gig auf die Wirk­sam­keit einer schon zuvor erklär­ten Kün­di­gung, erwar­tet aber vom Arbeit­neh­mer ein Ver­hal­ten, das die­ser nur bei Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung schul­det. Hät­te im Übri­gen der Arbeit­ge­ber – ent­spre­chend der objek­ti­ven Rechts­la­ge – kei­ne Kün­di­gung erklärt, hät­te aller Vor­aus­sicht nach der Arbeit­neh­mer kei­nen Anlass für die Auf­nah­me einer Kon­kur­renz­tä­tig­keit gehabt. Der Arbeit­neh­mer wie­der­um erstrebt die Fest­stel­lung einer Unwirk­sam­keit der frü­he­ren Kün­di­gung, ver­stößt aber mit der Auf­nah­me von Kon­kur­renz­tä­tig­kei­ten gegen gera­de dann bestehen­de Unter­las­sungs­pflich­ten.

Auf die­se Beson­der­hei­ten ist bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses trotz der Kon­kur­renz­tä­tig­keit des Arbeit­neh­mers zumut­bar ist, Bedacht zu neh­men. Es spricht dabei zuguns­ten des Arbeit­neh­mers, wenn die Wett­be­werbs­tä­tig­keit erst durch die frü­he­re – unwirk­sa­me – Kün­di­gung aus­ge­löst wor­den ist11. Dann recht­fer­tigt die objek­tiv gege­be­ne Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers für die Zeit nach Pro­zess­ende in der Regel kei­ne nega­ti­ve Ver­hal­tens­pro­gno­se. Auch ist zu berück­sich­ti­gen, ob der Wett­be­werb auf eine dau­er­haf­te Kon­kur­renz zum bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber ange­legt ist oder zunächst nur eine Über­gangs­lö­sung für den Schwe­be­zu­stand bis zur Klä­rung der Rechts­la­ge dar­stellt12. Von Bedeu­tung ist fer­ner, ob dem Arbeit­ge­ber auf­grund der Art und der Aus­wir­kun­gen der Kon­kur­renz­tä­tig­keit unmit­tel­bar ein Scha­den zuge­fügt wird oder nur eine abs­trak­te Gefähr­dung von des­sen geschäft­li­chen Inter­es­sen vor­liegt13.

Im hier ent­schie­de­nen Fall führ­te dies für das Bun­des­ar­beits­ge­richt dazu, den Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers an einer Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses den Vor­rang gegen­über den Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin an des­sen Been­di­gung ein­zu­räu­men:

Der Arbeit­neh­mer hat den Arbeits­ver­trag mit der S erst geschlos­sen und die Tätig­keit für sie erst auf­ge­nom­men, nach­dem die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en zuvor frist­los gekün­digt hat­te. Da kei­ne Anhalts­punk­te für das Gegen­teil vor­lie­gen, lässt dies nur den Schluss zu, dass sei­ne Wett­be­werbs­tä­tig­keit durch die Kün­di­gung aus­ge­löst wor­den ist. Das spricht zudem dafür, dass der Arbeit­neh­mer sie ledig­lich als Ersatz für sei­ne bis­he­ri­ge Tätig­keit auf­ge­nom­men hat. Es sind kei­ne Umstän­de fest­ge­stellt oder objek­tiv erkenn­bar, die die Annah­me recht­fer­tig­ten, er hät­te es auf eine dau­er­haf­te Kon­kur­renz zur Arbeit­ge­be­rin ange­legt. Der Arbeit­neh­mer hat nicht etwa ein eige­nes Unter­neh­men in Kon­kur­renz zur Arbeit­ge­be­rin auf­ge­baut. Aus dem neu ein­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis konn­te er sich für den Fall, dass er mit der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge gegen die Arbeit­ge­be­rin obsie­gen wür­de, jeder­zeit – etwa durch Kün­di­gung – wie­der lösen.

Dabei durf­te zuguns­ten des Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt wer­den, dass er durch sei­ne Tätig­keit für die S der Arbeit­ge­be­rin kei­nen unmit­tel­ba­ren Scha­den zuge­fügt hat. Soweit die S für die Arbeit­ge­be­rin tätig gewor­den ist, hat er die­ser sogar die zeit­ge­rech­te Auf­trags­er­fül­lung gesi­chert. Die Arbeit­ge­be­rin weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass ein Wett­be­werbs­ver­stoß auch ohne eine kon­kre­te Schä­di­gung vor­lie­gen kann. Dar­um geht es jedoch nicht. Es geht dar­um, ob die­ser Ver­stoß eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung recht­fer­tigt.

Dabei kann nicht ange­nom­men wer­den, mög­li­cher Gewinn sei im gege­be­nen Zusam­men­hang schlecht­hin kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se. Aller­dings ist zu wür­di­gen, dass der Arbeit­ge­be­rin ein Gewinn aus den Prüfar­bei­ten des Arbeit­neh­mers nicht des­halb ent­gan­gen ist, weil die­ser für die S tätig war. Dies sei viel­mehr die Fol­ge davon gewe­sen, dass sie das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en zuvor frist­los gekün­digt habe, ohne einen Ersatz für den Arbeit­neh­mer ein­zu­stel­len. Damit ist eine Kau­sa­li­tät zwi­schen der Kon­kur­renz­tä­tig­keit des Arbeit­neh­mers und einem Gewinn­aus­fall der Arbeit­ge­be­rin zu ver­nei­nen. Auch wenn der Arbeit­neh­mer nicht für die S gear­bei­tet hät­te, hät­te die Arbeit­ge­be­rin die von ihm erbrach­te Tätig­keit nicht selbst und mit eige­nen Arbeit­neh­mern durch­füh­ren kön­nen.

Die mit der Tätig­keit des Arbeit­neh­mers ver­bun­de­ne Mög­lich­keit einer Gewinn­er­hö­hung bei der S stellt sich nicht als ein erschwe­ren­der Umstand dar. Ein mög­li­cher wirt­schaft­li­cher Vor­teil für das kon­kur­rie­ren­de Unter­neh­men ist einer Kon­kur­renz­tä­tig­keit imma­nent. Danach ist dem Arbeit­neh­mer zwar kein Wett­be­werb zu sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber gestat­tet, wenn das Arbeits­ver­hält­nis – objek­tiv – fort­be­steht. Die Situa­ti­on lässt eine gleich­wohl auf­ge­nom­me­ne Kon­kur­renz­tä­tig­keit aber in der Regel in einem mil­de­ren Licht erschei­nen. Durch die frist­lo­se Kün­di­gung hat­te der Arbeit­ge­ber zu ver­ste­hen gege­ben, sich sei­ner­seits an ver­trag­li­che Pflich­ten nicht mehr gebun­den zu füh­len.

Auch hin­sicht­lich des Gra­des des Schuld­vor­wurfs ist auf die Beson­der­hei­ten einer Kon­kur­renz­tä­tig­keit nach frist­lo­ser Kün­di­gung abzu­stel­len.

Im vor­lie­gen­den Fall gab es auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Arbeit­neh­mer in vol­lem Bewusst­sein der Tat­sa­che gehan­delt hät­te, die Arbeit­ge­be­rin wer­de sei­ne Kon­kur­renz­tä­tig­keit nicht akzep­tie­ren. Die Arbeit­ge­be­rin macht zwar gel­tend, der Arbeit­neh­mer habe dies dar­an erken­nen müs­sen, dass sie schon auf sei­ne Kon­kur­renz­tä­tig­keit für die D mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung reagiert habe. Aus dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Bezug genom­me­nen Kün­di­gungs­schrei­ben vom 27.09.2011 ergibt sich ein sol­cher Kün­di­gungs­grund aber nicht. Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht dar­ge­legt, dass und ggf. wel­che sons­ti­gen Umstän­de die Annah­me recht­fer­ti­gen soll­ten, der Arbeit­neh­mer habe im Bewusst­sein des­sen gehan­delt, sie wer­de sei­ne Tätig­keit für die S kei­nes­falls akzep­tie­ren. Es kann daher dahin­ste­hen, ob dies ande­ren­falls zu ihren Guns­ten zu wer­ten wäre. Dage­gen spricht, dass es nicht auf die sub­jek­ti­ve Bereit­schaft zur Akzep­tanz auf Sei­ten des Arbeit­ge­bers, son­dern dar­auf ankommt, was die­sem objek­tiv zuzu­mu­ten ist14.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Okto­ber 2014 – 2 AZR 644/​13

  1. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn.20; 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15 mwN
  2. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 14; 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn. 22
  3. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08 – aaO; 21.11.1996 – 2 AZR 852/​95, zu II 1 a der Grün­de
  4. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08 – aaO; 21.11.1996 – 2 AZR 852/​95 – aaO
  5. vgl. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15
  6. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07 – aaO
  7. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn. 23; 25.04.1991 – 2 AZR 624/​90, zu B III 3 a der Grün­de
  8. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08 – aaO
  9. BAG 25.04.1991 – 2 AZR 624/​90, zu B III 3 a bb der Grün­de
  10. vgl. auch dazu BAG 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn. 26; 25.04.1991 – 2 AZR 624/​90, zu B III 3 b der Grün­de
  11. vgl. für einen Han­dels­ver­tre­ter BGH 28.04.1960 – VII ZR 218/​59, zu 6 der Grün­de
  12. BAG 25.04.1991 – 2 AZR 624/​90, zu B III 3 b bb der Grün­de
  13. vgl. BAG 25.04.1991 – 2 AZR 624/​90 – aaO
  14. vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 47, BAGE 134, 349