Verständigungsgespräche – und die Mitteilungspflicht

Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist.

Verständigungsgespräche – und die Mitteilungspflicht

Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen.

Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt1. Ein solcher Fall liegt vor, wenn – wie hier – der Frage nach der Geständnisbereitschaft die Nennung einer Strafobergrenze folgt.

Die Mitteilungspflicht bestand unabhängig davon, ob der Vorschlag des Vorsitzenden in der Kammer vorberaten oder ob dies nicht der Fall war. Der Bundesgerichtshof könnte bereits der Auffassung nicht folgen2, wonach sondierende Gespräche allein des Vorsitzenden nur dann mitteilungspflichtig sind, wenn ihnen ein Auftrag des Gerichts zugrunde liegt3. Darauf kommt es vorliegend indes nicht an; denn da das Gericht vollständig bei der Unterredung anwesend war und keines seiner Mitglieder den Ausführungen des Vorsitzenden entgegentrat, ist von einer jedenfalls konkludent erklärten Zustimmung zu den Äußerungen des Vorsitzenden auszugehen.

Das Erfordernis der Mitteilung entfiel auch nicht allein dadurch, dass – nachdem der Besetzungsrüge stattgegeben worden war – auch Richter zur Urteilsfindung berufen waren, die an der Erörterung nicht teilgenommen hatten. Dies gilt für Schöffen schon systematisch zwingend innerhalb des Anwendungsbereichs des § 202a StPO, im Rahmen des § 212 StPO insoweit, als es um Gespräche geht, die vor Beginn der Hauptverhandlung geführt wurden4. Darüber hinaus folgt die Unbeachtlichkeit des Richterwechsels aus Sinn und Zweck des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Diese Vorschrift will in Verbindung mit dem Protokollierungsauftrag des § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO die Transparenz und Dokumentation des mit verständigungsbezogener Erörterungen verbundenen Geschehens als Voraussetzung für dessen effektiven Kontrolle wahren5. Sie dient damit unter anderem dazu, den Angeklagten so ausreichend über die vor der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche zu informieren, dass ihm eine Entscheidung über den Verzicht auf seine Selbstbelastungsfreiheit ohne Wissensdefizit möglich ist6. Mit dieser Zielrichtung wäre es unvereinbar, die Mitteilungspflicht davon abhängig zu machen, dass sich die Besetzung des Gerichts zwischen dem Zeitpunkt der Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO und dem Zeitpunkt, in dem gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 oder 2 StPO über diese Erörterungen Mitteilung zu machen ist, nicht ändert7.

Nach diesen an Sinn und Zweck des Normengefüges zur Verständigung orientierten Überlegungen ist es außerdem unbeachtlich, dass die Erörterungen am 19.10.2012 außerhalb einer anderen, später ausgesetzten Hauptverhandlung stattfanden. Es ist allgemein anerkannt, dass sich die Regelung des § 212 StPO nicht auf den Zeitraum von Eröffnung bis zu Beginn der Hauptverhandlung beschränkt, sondern auch Erörterungen in Verhandlungspausen, zwischen Verhandlungstagen und nach Aussetzung der Hauptverhandlung erfasst8. Erst wenn eine Anklage zurückgenommen und eine neue erhoben wird, besteht eine Mitteilungspflicht über ein anlässlich der ersten Anklage geführtes Verständigungsgespräch nicht. Dies folgt zum einen daraus, dass § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Gespräche vor (neuerlicher) Anklageerhebung nicht erfasst. Vor allem aber kann Gegenstand einer Verständigung nur sein, was überhaupt in die Entscheidungsbefugnis des Gerichts fällt9. Ändert sich der Verfahrensstoff, sind vorherige Erörterungen für das weitere Verfahren ersichtlich bedeutungslos10. Mit dieser Konstellation ist indes die vorliegende nicht vergleichbar.

Nach ständiger Rechtsprechung beruht ein Urteil auf einem Rechtsfehler, wenn es ohne diesen möglicherweise anders ausgefallen wäre. An einer solchen Möglichkeit fehlt es, wenn ein ursächlicher Zusammenhang mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann bzw. rein theoretischer Natur ist. Insbesondere bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht hängt die Entscheidung über das Beruhen stark von den Umständen des Einzelfalles ab11.

Der Bundesgerichtshof sieht keinen Anlass, von dieser bereits vom Reichsgericht12 und diesem folgend von allen Senaten des Bundesgerichtshofs in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung in der Literatur13 vertretenen Ansicht abzuweichen und insbesondere die maßgebend auf die Kausalität abstellende Beruhensprüfung um normative Gesichtspunkte zu ergänzen. Er hält vielmehr fest an der klaren Unterscheidung zwischen den in § 338 StPO als absolute Revisionsgründe aufgeführten Verfahrensverstößen, bei denen das Beruhen des Urteils auf der Verletzung der Verfahrensbestimmung unwiderlegbar vermutet wird, und den sonstigen Rechtsverstößen, für die § 337 StPO gilt. Mit dieser unterschiedlichen Regelung hat der Gesetzgeber selbst eine Wertung zwischen solchen Regelungen vorgenommen, deren Einhaltung ihm als unabdingbare Voraussetzung für ein als rechtsfehlerfrei zustande gekommen anzusehendes Strafurteil erscheint, und solchen gesetzlichen Vorgaben, deren Verletzung sich im Ergebnis nur dann auswirkt, wenn ein konkreter Einfluss auf die Entscheidung des Gerichts zumindest möglich ist. Dieser von der Strafprozessordnung ausdrücklich vorgegebene, trotz gewisser durch die Rechtsprechung vorgenommener Modifikationen bei einzelnen absoluten Revisionsgründen weitestgehend trennscharfe Unterschied würde verwischt, wollte man bei relativen Revisionsgründen die Beruhensprüfung um normativ wertende Elemente anreichern. Eine entsprechende, tief in die Grundsätze des deutschen Rechtsmittelrechts eingreifende Erweiterung der gesetzlichen Vorgaben des § 337 StPO wäre deshalb Sache des Gesetzgebers, der indes in Kenntnis der einhelligen langjährigen Rechtspraxis bisher hierzu ersichtlich keine Veranlassung gesehen hat. Dies gilt auch für die Normierung des Verständigungsgesetzes. Das insoweit geschaffene Normengefüge, das Verstöße gegen die Verständigungsregeln gerade nicht den absoluten Revisionsgründen des § 338 StPO zugeordnet hat, enthält weder eine Modifikation des § 337 StPO noch eine spezielle, von dieser Vorschrift abweichende Regelung. Die diesbezüglichen Gesetzesmaterialien ergeben auch keinen Hinweis auf einen entsprechenden, möglicherweise im Gesetzestext unzureichend zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers.

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Ausgehend von diesen Maßstäben ist nicht auszuschließen, dass der Angeklagte – wäre die Mitteilung ergangen – sich weiteren Gesprächen gegenüber aufgeschlossen gezeigt hätte, die letztlich zu dem vom Vorsitzenden der Strafkammer am 19.10.2012 skizzierten Ergebnis geführt hätten. Dann aber wäre der Angeklagte nicht wegen der Taten zum Nachteil der Nebenklägerin J. verurteilt, sondern das Verfahren insoweit gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt worden. Darüber hinaus hätte der Angeklagte unter diesen Voraussetzungen möglicherweise frühzeitig ein Geständnis abgelegt, das im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Gunsten Berücksichtigung gefunden hätte.

Im verbleibenden Umfang – dem Schuldspruch wegen der Taten zum Nachteil der Nebenklägerin H. – beruht das Urteil hingegen nicht auf dem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Weder mit Blick auf das konkrete Einlassungsverhalten des Angeklagten noch auf den Umstand, dass die Öffentlichkeit unzureichend über den Inhalt des Gesprächs vom 19.10.2012 informiert worden ist, ist ersichtlich, wie dieser Schuldspruch mit der unterbliebenen Mitteilung und der damit einhergehenden mangelhaften Transparenz in dem aufgezeigten ursächlichen Zusammenhang stehen könnte. Denn das Landgericht hat seine Überzeugung allein aufgrund der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise, insbesondere der Angaben der beiden Nebenklägerinnen, gewonnen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Taten noch umfassender bzw. unter noch weitergehendem Beweisantritt in Abrede gestellt hätte, wenn er über den Inhalt des Gesprächs vom 19.10.2012 vollumfänglich informiert worden wäre. Ein möglicher Einfluss der unzureichend informierten Öffentlichkeit – falls eine solche überhaupt während der Hauptverhandlung im Gerichtssaal anwesend war – auf die Entscheidungsfindung ist nicht vorstellbar.

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Beruhen eines Urteils auf einem Verfahrensfehler, der den Bereich der Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten betrifft, führt im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis.

Dies gilt zunächst für die grundlegende Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 19.03.201314.

Nach dessen Auffassung führen Verstöße gegen die durch das Verständigungsgesetz normierten Transparenz- und Dokumentationspflichten zur Rechtswidrigkeit einer gleichwohl getroffenen Verständigung. Aufgrund dieser Behaftung mit einem Gesetzesverstoß sei das Beruhen des Urteils auf diesem regelmäßig nicht auszuschließen. Komme – anders als in den Fällen, die dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlagen – eine Verständigung nicht zustande und fehle es an der gebotenen Negativmitteilung im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO oder dem Negativtestat nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, sei ebenfalls grundsätzlich von einem Beruhen auszugehen, weil die Möglichkeit bestehe, dass das Urteil auf eine gesetzwidrige „informelle“ Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen aufbaue15.

Dies ist schon im gedanklichen Ansatz nicht bedenkenfrei, soweit ausgeführt wird, das Beruhen sei bereits regelmäßig deshalb nicht auszuschließen, weil die Verständigung ihrerseits mit einem Gesetzesfehler behaftet sei. Denn es erscheint in gewisser Weise zirkelschlüssig, das Beruhen damit zu begründen, dass das Urteil nach einem Verfahren gesprochen werde, welches mit einem Gesetzesverstoß behaftet sei. Dies ist bei jedem Verfahrensfehler der Fall; es ist aber gerade Sinn und Zweck des § 337 Abs. 1 StPO, die auf die Entscheidung durchgreifenden von den nicht durchgreifenden Fehlern zu trennen16.

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Darüber hinaus ist es in der Sache zumindest fraglich, ob das Bundesverfassungsgericht in diesem Urteil eine Neuinterpretation der Beruhensvorschrift des § 337 Abs. 1 StPO angemahnt hat17; denn es hat – jedenfalls im Ausgangspunkt – auf die gängige Interpretation des § 337 StPO durch die Strafgerichte abgestellt. Dies zeigt sich deutlich im Rahmen der Begründung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Entscheidungen, wenn es heißt, dass ein Urteil auf einem Verstoß gegen § 257c Abs. 5 StPO beruhe, es sei denn, eine Ursächlichkeit (!) des Belehrungsfehlers für das Geständnis könne ausgeschlossen werden18. Auch die Ausführungen bezüglich solcher Fälle, in denen es nicht zu einer Verständigung gekommen ist, wonach sich regelmäßig nicht sicher ausschließen lassen werde, dass das Urteil auf eine gesetzwidrige „informelle“ Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgehe19, folgen dem bisher üblichen Kausalitätsmaßstab.

Wollte man Letzteres – etwa weil der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts bei seiner Kausalitätsprüfung als Bezugspunkt nicht auf die unterbliebene Mitteilung und damit den eigentlichen Verfahrensfehler, sondern auf den Inhalt der geführten Gespräche und die Rechtswidrigkeit der Verständigung abgestellt hat und dadurch eine Normativierung des Beruhensbegriffs möglicherweise bereits angedeutet sein könnte – anders beurteilen, so wären die Fachgerichte jedenfalls in den Fällen, in denen es nicht zu einer Verständigung kam, nicht gemäß § 31 BVerfGG an die entsprechende Auffassung gebunden. Die Bindungswirkung erstreckt sich neben dem Tenor auf die tragenden Gründe der Entscheidung, soweit sie verfassungsrechtlicher Natur sind20. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19.03.2013 lagen ausschließlich Fallkonstellationen zugrunde, in denen es zu einer Verständigung im Sinne des § 257c StPO gekommen war; zudem standen Verstöße gegen § 243 Abs. 4 StPO nicht in Rede21. Danach können etwaige Ausführungen zum Verständnis des Beruhensbegriffs in Fällen, in denen wie hier ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorliegt und eine Verständigung nicht getroffen wurde, jedenfalls nicht tragend sein. Denn ungeachtet der Schwierigkeiten, die tragenden Gründe im Einzelfall genau zu bestimmen22, kann sich eine etwaige Bindungswirkung jedenfalls nur aus solchen Entscheidungsgründen ergeben, die in Beziehung zu dem jeweiligen Streitgegenstand stehen23.

Auch die der BGH-Entscheidung nachfolgende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts24 zwingt nicht zu einer abweichenden Bewertung.

Dort wird für Verstöße gegen § 243 Abs. 4 StPO ausgeführt, die Beruhensprüfung sei gegebenenfalls um normative Aspekte anzureichern, die über eine reine Kausalitätsprüfung hinausgehen. Beim Unterlassen der Benachrichtigung über mitteilungspflichtige Verständigungsgespräche müsse neben der Frage der Auswirkung auf das Aussageverhalten des Angeklagten stets die Bedeutung der Transparenzvorschriften unter dem Aspekt der Kontrolle des gesamten Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit Berücksichtigung finden, damit die wertsetzende Bedeutung des Rechts auf ein faires Verfahren auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibe. Ein Beruhen könne deshalb letztlich nur ausgeschlossen werden, wenn feststehe, dass das Urteil nicht auf eine rechtswidrige Absprache oder Bemühungen um eine solche zurückgeht, sei es, weil keinerlei Gespräche geführt wurden25, sei es, weil der Inhalt der geführten, aber nicht mitgeteilten Gespräche zweifelsfrei festgestellt werden kann26.

Dies begegnet mehreren gewichtigen Bedenken:

Zunächst erscheint es fraglich, ob die betreffende Kammer zu der von ihr vorgenommenen Interpretation des § 337 StPO befugt war27. Damit ist auch in besonderer Weise zweifelhaft, ob die Fachgerichte gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG an die in den Kammerentscheidungen geäußerte Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gebunden sind.

Die Auslegung des einfachen Rechts obliegt grundsätzlich den sachnäheren Fachgerichten. Das Bundesverfassungsgericht kann nur – insbesondere im Wege der verfassungskonformen Auslegung – die sich aus der Verfassung ergebenden Maßstäbe oder Grenzen für die Norminterpretation bestimmen28. Dabei ist die verfassungskonforme Auslegung einer einfachgesetzlichen Vorschrift zunächst Sache der Senate des Bundesverfassungsgerichts. Mit Blick auf § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Kammerentscheidung nur zulässig, wenn das Bundesverfassungsgericht die maßgebliche verfassungsrechtliche Frage bereits in diesem Sinne entschieden hat. Deshalb kann einer stattgebenden Kammerentscheidung eine über den Einzelfall hinausgehende Bindungswirkung, die grundsätzlich nicht ausgeschlossen erscheint29, jedenfalls dann nicht zukommen, wenn sie nicht auf einer vorangehenden BVerfG-Entscheidung beruht. Die Kammern halten sich zwar im Rahmen ihrer Kompetenz, wenn sie bei aufhebenden Entscheidungen im Rahmen der Anwendung von verfassungsrechtlichen Erkenntnissen eines Senats des Bundesverfassungsgerichts diese konkretisieren und die Maßstäbe fortbilden; das steht außer Zweifel, weil jede Rechtsanwendung im Einzelfall notwendigerweise die Konkretisierung von abstrakten Rechtssätzen beinhaltet. Die Grenzen ihrer Zuständigkeit sind aber überschritten, wenn es an in BVerfG-Entscheidungen entwickelten, fortbildungsfähigen Maßstäben fehlt und sich die Kammern gleichsam ein neues Rechtsgebiet zur selbständigen verfassungsrechtlichen Durchdringung erschließen. Fehlt eine grundlegende BVerfG-Entscheidung, so hat die Kammer keine Entscheidungskompetenz, jedenfalls kann die gleichsam „in der Luft hängende“ Kammerentscheidung, die unter Verstoß gegen den auch für das Bundesverfassungsgericht geltenden Grundsatz des gesetzlichen Richters ergeht, keine Bindungswirkung entfalten30.

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Dem kann nur schwerlich entgegengehalten werden, dass den Fachgerichten eine Beurteilung dahingehend, ob die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden seien, nicht zustehe31. Bei § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG handelt es sich um eine einfachgesetzliche Regelung, deren Auslegung den Fachgerichten offensteht. Die Einschränkung ist auch geboten, da ansonsten die Bindungswirkung im Zusammenspiel mit der Unanfechtbarkeit der Kammerentscheidungen (§ 93d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG) zu einer Interpretation der Verfassung führen könnte, die die Senate des Bundesverfassungsgerichts zu steuern selbst nicht mehr in der Lage wären32.

Nach den aufgezeigten Maßstäben könnte vor allem dem – der eingelegten Verfassungsbeschwerde stattgebenden – Kammerbeschluss vom 15.01.201533, dessen Gründe in dem dargelegten Sinne tragend wären, eine Bindungswirkung zukommen. Indes lag eine der Rechtsprechung der Kammer entsprechende Entscheidung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung des § 337 StPO bei Verstößen gegen § 243 Abs. 4 StPO nicht vor34. Keine der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung aufgehoben hat, betraf einen Fall der Verletzung einer Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO; bei den diesbezüglichen Ausführungen handelt es sich somit lediglich um ein obiter dictum. Das Bundesverfassungsgericht hat zudem betont, dass kein Anlass bestehe, die durch das Verständigungsgesetz eingeführten Vorschriften im Wege einer verfassungskonformen Auslegung einzugrenzen35. Es erscheint ausgeschlossen, dass für den durch die Verständigungsregeln vom Gesetzgeber unangetastet gelassenen § 337 StPO anderes hätte gelten sollen, ohne dass hierauf ausdrücklich hingewiesen worden wäre, zumal es auch an einer die Gesetzeskraft nach § 31 Abs. 2 BVerfGG auslösenden Formulierung einer solchen verfassungskonformen Auslegung im Rahmen der Entscheidungsformel fehlt36.

Die Forderung des Bundesverfassungsgerichts nach einem um normative Gesichtspunkte erweiterten Verständnis des Beruhens im Sinne des § 337 StPO erscheint auch in der Sache in hohem Maße zweifelhaft.

Sie widerspricht – wie dargelegt – in eindeutiger Form der gesetzgeberischen Konzeption des deutschen Rechtsmittelrechts. In diesem Zusammenhang ist erneut hervorzuheben, dass der Gesetzgeber – in Kenntnis der Auslegung des Beruhensbegriffs durch die Rechtsprechung – Verstöße gegen Vorschriften aus dem Verständigungsgesetz durchweg allein § 337 Abs. 1 StPO unterworfen und keinen weiteren absoluten Revisionsgrund geschaffen hat. Trotz der grundsätzlichen Akzeptanz dieser Konzeption bereits in der Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts15, werden die sich daraus zwanglos ergebenden Folgen durch die Auslegung des Beruhensbegriffs durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weitestgehend in Frage gestellt; im Ergebnis wird für den Bereich der Verständigungsregelungen die Unterscheidung zwischen relativen und absoluten Revisionsgründen de facto für zahlreiche Fallgestaltungen aufgehoben37.

Soweit das Bundesverfassungsgericht zur Begründung seiner Auffassung in den genannten Kammerentscheidungen darauf verweist, dass die fachgerichtliche Rechtsprechung auch bei anderen Verfahrensfehlern, namentlich bei Verstößen gegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO, regelmäßig von einem Beruhen ausgehe, ist dies gerade nicht die Folge einer Modifikation des Beruhensbegriffs, sondern allein Ergebnis der Anwendung der allgemeinen Maßstäbe. Denn mit dem Verstoß gegen § 258 Abs. 2 bzw. 3 StPO wird dem Angeklagten eine gesetzlich gewährte Möglichkeit der Verteidigung und Ergänzung des sachlichen Vorbringens entzogen38. Von daher ist nur in Ausnahmefällen auszuschließen, dass der Angeklagte diese genutzt hätte, um Umstände vorzutragen, die oftmals Einfluss auf den Schuldspruch, jedenfalls auf die Rechtsfolgenentscheidung hätten haben können. Eine Beschränkung der Einlassungsmöglichkeiten findet bei einem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO demgegenüber nicht statt.

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Im Übrigen belegt gerade die Rechtsprechung der Strafgerichte bei sonstigen Verfahrensfehlern, dass dort regelmäßig – auch bei schweren Verstößen wie etwa solchen gegen § 136a StPO39 – eine einzelfallbezogene Prüfung dahin vorgenommen wird, ob ein rechtsfehlerfreies Verfahren zu demselben oder möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte40. Dies ist auch darin begründet, dass Art und Schwere des Verstoßes für sich genommen keine Aussage über den Zusammenhang mit der gerichtlichen Entscheidung zulassen41. Wollte man gleichwohl das Beruhen mit normativen, gerade an Art und Schwere der Rechtsverletzung anknüpfende Erwägungen begründen, so ist nicht ersichtlich, warum dieser Ansatz auf den Bereich der Verständigung beschränkt sein und nicht auch sonstige, teilweise noch gravierender in die Rechte des Angeklagten eingreifende und für die Öffentlichkeit nicht weniger bedeutsame Mängel erfassen sollte. Dies würde mangels geeigneter Kriterien, die zu einer eindeutigen Bewertung der in Frage kommenden Mängel führen könnten, in der Praxis zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen und somit die Rechtsklarheit und sicherheit in erheblichem Maße beeinträchtigen.

Entgegen der Meinung des Bundesverfassungsgerichts ist der Umstand, dass das Beruhen eines Urteils auf einem die Kontrolle durch die Öffentlichkeit beeinträchtigenden Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO regelmäßig auszuschließen sein wird, nicht unverständlich42, sondern ebenfalls die Folge von dessen Ausgestaltung als relativer Revisionsgrund durch den Gesetzgeber. Gerade weil ein Urteil kaum je auf einem Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz beruhen kann, hat der Gesetzgeber aus übergeordneten Gesichtspunkten diesen Verstoß zum absoluten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO erhoben und damit in der Sache den Beruhensbegriff insoweit gleichsam „normativiert“. § 243 Abs. 4 StPO wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Zugrundelegung des tradierten Beruhensmaßstabs auch nicht zu einer bloßen Ordnungsvorschrift degradiert. Vielmehr belegt eine Vielzahl von Entscheidungen, mit denen seit dem Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts landgerichtliche Urteile wegen eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 StPO aufgehoben worden sind, dessen große Bedeutung43.

Selbst wenn man unter Zurückstellung der dargelegten Bedenken der in den Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts dargelegten Auffassung in der Sache folgen und/oder diesen Bindungswirkung zuschreiben wollte, wäre nach den dort aufgezeigten Kriterien hier ein Fall gegeben, der es rechtfertigen würde, nicht anzunehmen, dass der Schuldspruch betreffend die Taten zum Nachteil der Nebenklägerin H. auf dem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beruht.

Es steht fest, dass eine rechtswidrige Verständigung nicht beabsichtigt war. Der zweifelsfreie; vom Revisionsführer selbst durch die Vermerke seiner Instanzverteidiger mitgeteilte Inhalt des am 19.10.2012 geführten Gespräches44, gibt als solcher mit Blick auf den Regelungsgehalt des § 257c Abs. 2 StPO keinen Grund zur Beanstandung. Die dort mit Blick auf eine Verständigung geäußerten Vorstellungen lagen im Rahmen des nach § 257c Abs. 2 StPO Zulässigen.

Dabei ist es zunächst unbedenklich, dass seitens des Vorsitzenden eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO zum Gegenstand der Erörterungen gemacht wurde45. Neben den Rechtsfolgen können „sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren“ Gegenstand einer Verständigung sein (§ 257c Abs. 2 Satz 1 StPO). Unzulässig sind demnach nur Absprachen über außerhalb der Kompetenz des Gerichts liegende Beschränkungen über weitere, bei der Staatsanwaltschaft anhängige Verfahren46. Soweit dem entgegengehalten wird, dass über Verfahrensbeschränkungen das Verbot der Verständigung über den Schuldspruch problemlos umgangen werden könne47, greift dieser Einwand jedenfalls dann nicht, wenn sich das Gericht – wie vorliegend – innerhalb des ihm durch die Vorschriften eröffneten weiten Beurteilungsspielraums hält. Die (angebotene) Teileinstellung muss sich daher an der relativen Schwere der Delikte und die daraus resultierenden Strafzweckerwägungen, wie sie sich im Zeitpunkt der Verständigung darstellen, orientieren und darf sich nicht als bloße Honorierung prozessualen Wohlverhaltens des Angeklagten darstellen48. Die dadurch vorgegebenen Grenzen hätte die Strafkammer mit der in Aussicht gestellten Verfahrensbeschränkung nicht überschritten.

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Das Landgericht hat ferner nicht entgegen § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO eine Maßregel der Besserung und Sicherung zum Gegenstand der angebotenen Verständigung gemacht. Die Beurteilung des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB) wurde in keiner Weise mit dem Einlassungsverhalten des Angeklagten in Verbindung gebracht. Dies ergibt sich schon aus dem primären Anlass für das Gespräch am 19.10.2012. Dieses wurde durch die auf § 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 GVG gestützte Besetzungsrüge der Verteidigung des Angeklagten angestoßen. Das Anliegen der Kammer lag daher vorrangig darin, eine Aussetzung der Hauptverhandlung zu vermeiden. Dem diente mit Blick auf § 76 Abs. 3 Alternative 1 GVG die Frage nach einem Geständnis, aber auch der Hinweis auf § 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GVG in dem Sinne, dass der im Rahmen der Eröffnungsentscheidung beschlossenen Besetzungsreduktion zu entnehmen sei, die Kammer sehe nach Aktenlage die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung als nicht gegeben an, eine Einschätzung, an die sie für den Fall, dass zusätzliche Erkenntnisse nicht gewonnen würden, bei Fortgang der Hauptverhandlung letztlich gebunden wäre. Erst die nachfolgend geäußerten Vorstellungen des Vorsitzenden zur möglichen Strafe machten aus diesen Erörterungen solche, die (auch) auf eine Verständigung gerichtet waren. Sie standen selbstredend in einem Zusammenhang mit der Frage nach einem Geständnis (§ 257c Abs. 2 Satz 2 StPO). Eine Verbindung zu der – zudem ausweislich der Vermerke der Instanzverteidiger zeitlich vorher angesprochenen – Frage der Sicherungsverwahrung wurde dadurch demgegenüber nicht hergestellt.

Auch Art und Schwere des Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO könnten hier bei normativer Betrachtung im Sinne der Kammerauffassung ein Beruhen des Urteils auf der unterlassenen Mitteilung nicht begründen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass am 19.10.2012 außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche geführt wurden, am 28.01.2013 durch den Vorsitzenden zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde. Soweit in diesem Zusammenhang dessen Rechtsfolgenvorstellungen nicht zur Sprache kamen, erfuhren der Angeklagte und die Öffentlichkeit hiervon (spätestens) am 18.11.2013 durch Bekanntgabe des Ablehnungsgesuchs vom 14.11.2013, in dem diese sowie die Reaktion der Verteidigung hierauf dargestellt wurden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14

  1. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216; BGH, Urteil vom 13.02.2014 – 1 StR 423/13, NStZ 2014, 217, 218[]
  2. noch offen gelassen in BGH, Beschluss vom 20.12 2011 – 3 StR 426/11, NStZ-RR 2012, 148[]
  3. so aber BGH, Beschluss vom 20.10.2010 – 1 StR 400/10, StV 2011, 202, 203; OLG Celle, Urteil vom 18.12 2013 – 31 Ss 35/13, NStZ 2014, 290, 291; zustimmend: LR/Jäger, StPO, 26. Aufl. Nachtrag, § 212 Rn. 7; KK-Schneider aaO, § 202a Rn. 14; wie hier: Schlothauer, StV 2011, 205; Schmitt, StraFo 2012, 386, 390 f.; Niemöller, NZWiSt 2012, 290, 291[]
  4. vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 12; SK-StPO/Deiters, 5. Aufl., § 212 Rn. 11; kritisch Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, 71, 74 f.[]
  5. vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 1, 9[]
  6. vgl. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 231[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – 4 StR 126/14, NJW 2014, 3385, 3386[]
  8. OLG München, Beschluss vom 05.03.2014 – 13 Ss 612/13, StV 2014, 520, 521; SK-StPO/Deiters aaO, § 212 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 212 Rn. 1; KK-Schneider aaO, § 212 Rn. 1; LR/Jäger aaO, § 212 Rn. 5; HK/Julius, StPO, 5. Aufl., § 212 Rn. 2[]
  9. BT-Drs. 16/13210, S. 13[]
  10. BGH, Urteil vom 20.02.2014 – 3 StR 289/13, NStZ 2014, 600, 601[]
  11. vgl. etwa BGH, Urteile vom 15.11.1968 – 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278, 280 f.; vom 08.11.1984 – 1 StR 608/84, NStZ 1985, 135; vom 11.05.2011 – 2 StR 590/10, BGHSt 56, 235, 238; Beschluss vom 19.08.2010 – 3 StR 226/10, wistra 2011, 73, 74[]
  12. s. etwa RG, Urteile vom 08.03.1880 – Rep. 494/80, RGSt 1, 254, 255; vom 13.07.1911 – II 470/11, RGSt 45, 138, 143[]
  13. vgl. etwa Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 337 Rn. 37; KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 337 Rn. 33; KMR/Momsen, 54. Erg. Lfg., § 337 Rn. 177, 185; Radtke/Hohmann/Nagel, StPO, § 337 Rn. 35 ff.; wohl zumindest für Verfahrensfehler im Ergebnis auch LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 178, 180 ff.; jeweils mit Nachweisen zur Gegenmeinung[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168[]
  15. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 223[][]
  16. ebenso schon Stuckenberg, ZIS 2013, 212, 215; Kudlich, NStZ 2013, 379, 381[]
  17. so Lam, StraFo 2014, 407 mwN[]
  18. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 238[]
  19. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 223 f.[]
  20. vgl. BVerfG, Urteil vom 23.10.1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14, 37; Beschlüsse vom 06.11.1968 – 1 BvR 727/65, BVerfGE 24, 289, 297; vom 10.06.1975 – 2 BvR 1018/74, BVerfGE 40, 88, 93; zustimmend Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 46. Erg. Lfg., § 31 Rn. 96 ff.[]
  21. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 180 ff.[]
  22. vgl. zum Maßstab BVerfG, Beschluss vom 12.11.1997 – 1 BvR 479/92 u.a., BVerfGE 96, 375, 404; kritisch Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 9. Aufl., Rn. 488[]
  23. BVerfG, Beschluss vom 06.11.1968 – 1 BvR 727/65, BVerfGE 24, 289, 297[]
  24. BVerfG, Beschlüsse vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170; 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172[]
  25. so BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 223[]
  26. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170, 172[]
  27. vgl. auch bereits die Kritik bezüglich der unzureichenden verfassungsrechtlichen Begründung für die Ausführungen zum Beruhen in der BGH-Entscheidung bei Stuckenberg aaO, 216; Löffelmann, JR 2013, 333, 334; Mosbacher, NZWiSt 2013, 201, 206[]
  28. st. Rspr. des BVerfG; vgl. etwa schon BVerfG, Beschluss vom 10.06.1975 – 2 BvR 1018/74, BVerfGE 40, 88, 94[]
  29. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.01.2006 – 1 BvQ 4/06, NVwZ 2006, 586, 588; ebenso Rixen, NVwZ 2000, 1364, 1366; Bethge aaO, 46. Erg. Lfg., § 31 Rn. 84; aA BSG, Urteil vom 29.06.2000 – B 4 RA 57/98, NZS 2001, 370, 379; Voßkuhle in von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 94 Abs. 2 Rn. 32; Starck, JZ 1996, 1033, 1041[]
  30. vgl. schon BGH, Urteil vom 07.02.2006 – 3 StR 460/98, NJW 2006, 1529, 1533 f. mwN; ebenso Starck aaO[]
  31. so aber von Ungern-Sternberg, AöR 138 (2013), 1, 21[]
  32. ebenfalls kritisch Klein in Festschrift Stern (1997), 1135, 1146 f.[]
  33. BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172[]
  34. aA Lam aaO, S. 409[]
  35. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 236[]
  36. vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.1991 – 1 BvR 1425/90, BVerfGE 85, 117, 121; Bethge aaO, 46. Erg. Lfg., § 31 Rn. 275[]
  37. vgl. auch Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., § 17 Rn. 36: Dogmatik „contra legem“[]
  38. BGH, Urteil vom 01.10.1965 – 4 StR 351/65, BGHSt 20, 273, 276[]
  39. vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 21.01.2002 – 2 BvR 1225/01, NStZ 2002, 487[]
  40. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 337 Rn. 38 mwN[]
  41. vgl. KMR/Momsen, 54. Erg. Lfg., § 337 Rn. 177[]
  42. so aber BVerfG, Beschluss vom 15.01.2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170, 171[]
  43. vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 08.10.2013 – 4 StR 272/13, StV 2014, 67; vom 25.11.2013 – 5 StR 502/13, NStZ-RR 2014, 52; Urteil vom 13.02.2014 – 1 StR 423/13, NStZ 2014, 217, 218; Beschluss vom 09.04.2014 – 1 StR 612/13, NStZ 2014, 416, 417 f.; Beschlüsse vom 14.07.2014 – 5 StR 217/14, NStZ-RR 2014, 315, 316; vom 28.01.2015 – 5 StR 601/14, NStZ 2015, 178[]
  44. vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 29.11.2013 – 1 StR 200/13, NStZ 2014, 221, 222[]
  45. ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.10.2010 – 3 Ws 538/10, NStZ-RR 2011, 49, 50; vgl. auch BT-Drs. 16/12310, S. 13[]
  46. vgl. BVerfG, Urteil vom 19.03.2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 214[]
  47. vgl. Altenhain/Haimerl, JZ 2010, 327, 331[]
  48. vgl. SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 257c Rn. 18[]
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