Arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag – und die Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit

In einem vom Arbeit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Arbeits­ver­trag gere­gel­te Arbeits­be­din­gun­gen sind schon dann nicht – kon­klu­dent – "betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen" aus­ge­stal­tet, wenn und soweit die Arbeits­ver­trags­par­tei­en aus­drück­lich Ver­trags­be­din­gun­gen ver­ein­bart haben, die unab­hän­gig von einer für den Betrieb gel­ten­den nor­ma­ti­ven Rege­lung Anwen­dung fin­den sol­len. Das ist bei einer ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten – dyna­mi­schen – Ver­wei­sung auf einen Tarif­ver­trag stets der Fall.

Arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf einen Tarif­ver­trag – und die Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit

Die pau­scha­le Bezug­nah­me im Arbeits­ver­trag auf tarif­li­che Ver­gü­tungs­be­stim­mun­gen ohne Anga­be einer kon­kret nach Datum fest­ge­leg­ten Fas­sung des in Bezug genom­me­nen Tarif­ver­trags ist regel­mä­ßig dyna­misch zu ver­ste­hen. Ein zusätz­li­ches Indiz hier­für kann sein, wenn im Arbeits­ver­trag der Ent­gelt­be­trag auf­ge­führt wird, der dem Tarif­ge­halt bei Abschluss des Arbeits­ver­trags im Wesent­li­chen ent­spricht. Nur wenn es ein­deu­ti­ge Hin­wei­se für eine sta­ti­sche Bezug­nah­me gibt, kann von die­ser Aus­le­gungs­re­gel abge­wi­chen wer­den 1.

Danach hat­ten die Arbeits­ver­trags­par­tei­en in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall in Ziff. 2 der Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 die Ver­gü­tung zeit­dy­na­misch, ori­en­tiert an den Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­be­stim­mun­gen des BAT ver­ein­bart. Dazu gehört auch die Tarif­au­to­ma­tik, §§ 22, 23 BAT.

Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en haben in der Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 die Ver­gü­tungs­grup­pe aus­drück­lich bezeich­net und über­dies – ohne dass dies ent­schei­dend wäre – eine kon­kre­te Sum­me genannt, die nach dem unbe­strit­te­nen Vor­trag des Arbeit­neh­mers dem Tabel­len­en­t­gelt der ange­ge­be­nen Ver­gü­tungs­grup­pe des BAT ent­sprach.

Die Bezug­nah­me­klau­sel ent­hält nicht nur einen Ver­weis auf die aus­drück­lich genann­te Ver­gGr. Vc BAT, son­dern zugleich auf die gesam­te Ver­gü­tungs­ord­nung ein­schließ­lich der Tarif­au­to­ma­tik. Anhalts­punk­te dafür, die Arbeits­ver­trags­par­tei­en hät­ten dau­er­haft eine Ver­gü­tung nach der Ver­gGr. Vc BAT unab­hän­gig von der kon­kre­ten Tätig­keit und gar ohne die tarif­lich vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit des Bewäh­rungs­auf­stiegs ver­ein­ba­ren wol­len, sind nicht ersicht­lich. Viel­mehr hat die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer aus­weis­lich der Ent­gelt­be­schei­ni­gun­gen zumin­dest in den Jah­ren 2005 bis 2010, dh. auch noch lan­ge nach Kün­di­gung der Betriebs­ver­ein­ba­rung sogar nach der von ihm durch Bewäh­rungs­auf­stieg erfüll­ten Ver­gGr. Vb BAT ver­gü­tet.

Die dyna­mi­sche Bezug­nah­me auf die Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des BAT aus der Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts in der Fol­ge­zeit weder durch die Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 noch durch indi­vi­du­el­le Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Par­tei­en abge­löst oder ver­drängt wor­den.

Aus einer nor­ma­ti­ven Wir­kung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 ergibt sich für den Streit­zeit­raum kei­ne Ände­rung der ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­re­ge­lung.

Die Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 war zum 31.12 2001 gekün­digt wor­den. Ihre unmit­tel­ba­re und zwin­gen­de Wir­kung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) ende­te zu die­sem Zeit­punkt. Auf die Fra­ge ihrer Wirk­sam­keit kommt es daher in die­sem Zusam­men­hang nicht an.

Die been­de­te Betriebs­ver­ein­ba­rung ent­fal­te­te im Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en auch kei­ne Nach­wir­kung, die eine sol­che Ände­rung hät­te bewir­ken kön­nen.

Betriebs­ver­ein­ba­run­gen wir­ken nach ihrem Ablauf nach, soweit sie Ange­le­gen­hei­ten der erzwing­ba­ren Mit­be­stim­mung betref­fen (§ 77 Abs. 6 BetrVG). Frei­wil­li­ge Betriebs­ver­ein­ba­run­gen wir­ken nicht nach. Bei einer Betriebs­ver­ein­ba­rung mit teil­wei­se mit­be­stimm­ten Rege­lun­gen sind die ein­zel­nen Rege­lungs­kom­ple­xe getrennt zu behan­deln. Eine Nach­wir­kung erfolgt dann nur hin­sicht­lich der Ange­le­gen­hei­ten, die der zwin­gen­den Mit­be­stim­mung unter­lie­gen 2. Sinn der Nach­wir­kung nach § 77 Abs. 6 BetrVG ist, zumin­dest auch – die kon­ti­nu­ier­li­che Wah­rung betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Mit­be­stim­mungs­rech­te. Sind sol­che nicht betrof­fen, bedarf es der Nach­wir­kung nicht 3.

Soweit hier über­haupt eine zwin­gen­de Wir­kung der Betriebs­ver­ein­ba­rung auf die ver­trag­li­che Abre­de bzgl. der Anwen­dung der Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT in Betracht kommt, wäre sie als die Höhe des ver­trag­li­chen Ent­gelts unmit­tel­bar bestim­men­de Rege­lung nicht einem Tat­be­stand des Kata­logs von § 87 Abs. 1 BetrVG, ins­be­son­de­re der Nr. 10, zuzu­ord­nen 4.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die ver­trag­li­che Ver­wei­sung auf die Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des BAT auch nicht durch eine auf ver­trag­li­cher Ebe­ne wir­ken­de Ein­be­zie­hung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 abge­löst oder abge­än­dert wor­den.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zum einen davon aus­ge­gan­gen, die Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 habe den Arbeits­ver­trag der Par­tei­en dahin geän­dert, dass die bis dahin gel­ten­de dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf die Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT durch die in der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 ent­hal­te­ne eigen­stän­di­ge betrieb­li­che Ver­gü­tungs­ord­nung abge­löst wor­den sei. Zum ande­ren hat es ange­nom­men, mit dem Nach­trag 1993 AV hät­ten die Par­tei­en sich rechts­ge­schäft­lich aus­drück­lich auf die Anwen­dung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 auf ihr Arbeits­ver­hält­nis geei­nigt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf hat den Arbeits­ver­trag in der Vor­in­stanz dahin­ge­hend aus­ge­legt, dass die Par­tei­en mit der Rege­lung in Ziff. 2 der Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 kon­klu­dent ver­ein­bart hät­ten, die dyna­mi­sche Anwen­dung des BAT sol­le grund­sätz­lich einer Ände­rung durch Betriebs­ver­ein­ba­rung unter­lie­gen 5. Es hat sich hier­für auf "Grund­sät­ze nach BAG" 6 gestützt. Danach mache der Arbeit­ge­ber mit der Ver­wen­dung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar deut­lich, dass im Betrieb ein­heit­li­che Ver­trags­be­din­gun­gen gel­ten soll­ten. Der Abschluss von "betriebs­ver­ein­ba­rungs­fes­ten Abre­den" schrän­ke den Gestal­tungs­spiel­raum der Betriebs­par­tei­en für zukünf­ti­ge Anpas­sun­gen von Arbeits­be­din­gun­gen mit kol­lek­ti­vem Bezug ein. Des­halb sei für einen "ver­stän­di­gen und red­li­chen Arbeit­neh­mer" nicht zwei­fel­haft, dass die vom Arbeit­ge­ber ver­trag­lich gestell­ten Arbeits­be­din­gun­gen einer Ände­rung durch Betriebs­ver­ein­ba­rung zugäng­lich sei­en. Etwas ande­res gel­te ledig­lich dann, wenn die Arbeits­ver­trags­par­tei­en aus­drück­lich Bedin­gun­gen ver­ein­bar­ten, die unab­hän­gig von einer für den Betrieb gel­ten­den nor­ma­ti­ven Rege­lung Anwen­dung fin­den soll­ten. Dies sei hier nicht gesche­hen. Die "Anglei­chung und Syn­chro­ni­sie­rung" der betrieb­li­chen mit einer tarif­lich ver­ein­bar­ten, für den Betrieb aber nicht ein­schlä­gi­gen Ver­gü­tungs­ord­nung besit­ze gera­de­zu exem­pla­risch kol­lek­ti­ven Cha­rak­ter.

In der Sache hat das Beru­fungs­ge­richt sich dann wei­ter auf eine rechts­ge­schäft­lich aus­drück­lich ver­ein­bar­te Anwen­dung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 beru­fen, nach­dem der Arbeit­neh­mer mit der Unter­zeich­nung des Nach­trags 1993 AV sein Ein­ver­ständ­nis hier­mit erklärt habe. Dabei stützt sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt in ers­ter Linie auf den Wort­laut des Schrei­bens, wonach alle in der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 getrof­fe­nen Bestim­mun­gen die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen des Arbeits­ver­trags "außer Kraft" setz­ten. Auch sei die Ver­ein­ba­rung nicht unklar iSv. § 305c Abs. 2 BGB, wes­halb für die dort bestimm­te Aus­le­gungs­re­gel kein Raum sei.

Bei­de Annah­men des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind rechts­feh­ler­haft.

Dies gilt zunächst für die Annah­me, der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en sei allein durch die gewähl­te Form eines For­mu­lar­ar­beits­ver­trags "betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen", wes­halb die ver­trag­li­che Ver­wei­sung auf die Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT durch die Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 abge­löst wor­den sei.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bereits grund­sätz­lich erheb­li­che Beden­ken, in den Erklä­run­gen und dem Ver­hal­ten der Par­tei­en zwei sich auch hin­sicht­lich der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­me­nen kon­klu­dent ver­ein­bar­ten "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" decken­de Wil­lens­er­klä­run­gen zu erken­nen.

Rechts­ge­schäft­li­che Wil­lens­er­klä­run­gen sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts grund­sätz­lich nach einem objek­ti­vier­ten Emp­fän­ger­ho­ri­zont aus­zu­le­gen. Dabei haben die Moti­ve des Erklä­ren­den, soweit sie nicht in dem Wort­laut der Erklä­rung oder in sons­ti­ger, für die Gegen­sei­te hin­rei­chend deut­lich erkenn­ba­rer Wei­se ihren Nie­der­schlag fin­den, außer Betracht zu blei­ben. Es besteht kei­ne Ver­pflich­tung des Erklä­rungs­emp­fän­gers, den Inhalt oder den Hin­ter­grund des ihm regel­mä­ßig for­mu­lar­mä­ßig gemach­ten Ange­bots durch Nach­fra­gen auf­zu­klä­ren. Kommt der Wil­le des Erklä­ren­den nicht oder nicht voll­stän­dig zum Aus­druck, gehört dies zu des­sen Risi­ko­be­reich. Die Rege­lung eines Ver­trags über eine ent­gelt­li­che Leis­tung beschränkt sich im All­ge­mei­nen auf die Bestim­mung von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Die Moti­ve, aus denen jeder der Part­ner den Ver­trag schließt, sind für die Rechts­fol­gen des Ver­trags grund­sätz­lich unbe­acht­lich, weil sie nicht Teil der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung selbst sind 7.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die frü­he­re Recht­spre­chung zur Aus­le­gung von Ver­wei­sungs­klau­seln als sog. "Gleich­stel­lungs­ab­re­de" ver­wor­fen. Nach die­ser – auf­ge­ge­be­nen – Recht­spre­chung beding­te die "sozio­ty­pi­sche Situa­ti­on" eines Arbeit­neh­mers bei Ver­trags­schluss mit einem tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber das "Wis­sen" dar­um, dass eine im Ver­trag ent­hal­te­ne dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf einen Tarif­ver­trag not­wen­dig – kon­klu­dent – die auf­lö­sen­de Bedin­gung beinhal­te­te, die­se Dyna­mik sol­le im Fall des Weg­falls der Tarif­ge­bun­den­heit des Arbeit­ge­bers enden. Die­ses "Wis­sen" sei dann auch Inhalt der mit der Unter­schrift von ihm selbst abge­ge­be­nen Wil­lens­er­klä­rung. Die­se Recht­spre­chung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit der Begrün­dung auf­ge­ge­ben, dass der Bedeu­tungs­in­halt von arbeits­ver­trag­li­chen Erklä­run­gen in ers­ter Linie anhand des Wort­lauts zu ermit­teln ist, und es bei des­sen Ein­deu­tig­keit im Grund­satz kei­ner wei­te­ren Her­an­zie­hung von Aus­le­gungs­fak­to­ren bedarf 8. Ins­be­son­de­re kann aus der "sozio­ty­pi­schen Situa­ti­on" allein kein den Erklä­rungs­in­halt bedin­gen­der Vor­be­halt geschlos­sen wer­den, wenn er sich nicht auch im Wort­laut nie­der­ge­schla­gen hat. Nur bei Vor­lie­gen kon­kre­ter Tat­sa­chen, die im Ein­zel­fall Zwei­fel an der wort­ge­treu­en Aus­le­gung der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung begrün­den kön­nen, weil sie für bei­de Sei­ten erkenn­bar den Inhalt der jeweils abge­ge­be­nen Wil­lens­er­klä­run­gen in einer sich im Wort­laut nicht nie­der­schla­gen­den Wei­se beein­flusst haben, könn­te ein Anlass bestehen, die Wort­laut­aus­le­gung in Fra­ge zu stel­len. Die mög­li­chen Moti­ve der Erklä­rung des Antra­gen­den kön­nen – gera­de bei vom Arbeit­ge­ber gestell­ten For­mu­lar­ver­trä­gen – nur dann zur Aus­le­gung der Annah­me­er­klä­rung her­an­ge­zo­gen wer­den, wenn sie zwei­fels­frei und unmiss­ver­ständ­lich für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar sind und als Bestand­teil sei­ner eige­nen zustim­men­den Erklä­rung ange­se­hen wer­den müs­sen. Gera­de im Licht der AGB-Kon­trol­le (§§ 305 ff. BGB) ist für die Aus­le­gung nicht der jewei­li­ge – unter­stell­te – Wil­le der am Rechts­ge­schäft betei­lig­ten Ver­trags­part­ner, son­dern in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut ent­schei­dend 9.

Für die Annah­me, ein ("red­li­cher und ver­stän­di­ger") Arbeit­neh­mer müs­se auch ohne irgend­ei­nen Hin­weis in einem ihm vor­ge­leg­ten Arbeits­ver­trags­ent­wurf davon aus­ge­hen, das Ver­trags­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers stün­de in jeder Hin­sicht unter dem Vor­be­halt einer Abän­der­bar­keit – ins­be­son­de­re auch einer Ver­schlech­te­rungs­mög­lich­keit – durch eine Betriebs­ver­ein­ba­rung, weil er nicht damit rech­nen kön­ne, dass ihm ande­re Arbeits­be­din­gun­gen zuge­stan­den wür­den, als sie im Betrieb "gel­ten", gibt es kei­ne Anhalts­punk­te. Ein Arbeit­neh­mer, der einen vom Arbeit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Arbeits­ver­trag als Antrag iSv. § 145 BGB vor­ge­legt bekommt, kann zwar ggf. noch erken­nen, dass es sich um einen For­mu­lar­ver­trag han­delt. Dabei ist für ihn aber schon nicht mehr erkenn­bar, ob das vom Arbeit­ge­ber ver­wand­te Ver­trags­ex­em­plar nur für ihn ent­wor­fen ist oder ob es den betriebs­üb­li­chen Ver­trags­for­mu­lie­run­gen ent­spricht, die der Arbeit­ge­ber in der Gegen­wart oder Ver­gan­gen­heit für ande­re und ggf. wie­vie­le Arbeits­ver­hält­nis­se mit wel­chem Anteil an der gesam­ten Beleg­schaft oder eines Teils davon ver­wandt hat. Allein hier­aus auf eine Ver­ein­heit­li­chungs­ab­sicht des Arbeit­ge­bers schlie­ßen zu müs­sen, ist nicht ein­mal nahe­lie­gend, erst recht weder zwin­gend noch durch die Gesamt­um­stän­de gebo­ten, zumal schon völ­lig unklar ist, ob und war­um ein Arbeit­ge­ber über­haupt eine even­tu­el­le Ver­ein­heit­li­chungs­ab­sicht hat und die­se allein durch die Ver­wen­dung von von ihm vor­for­mu­lier­ten Arbeits­be­din­gun­gen zum – erkenn­ba­ren – Aus­druck brin­gen woll­te, obwohl ihm als Ver­wen­der jede ande­re Mög­lich­keit offen gestan­den hät­te. Die Annah­me, der Arbeit­neh­mer müs­se davon aus­ge­hen, ein ihm gegen­über nicht mit­ge­teil­ter, aber kon­kre­ter und im Ergeb­nis außer­or­dent­lich bedeu­tungs­vol­ler "Ver­trags­in­halt" sei Gegen­stand sei­ner eige­nen Wil­lens­bil­dung und durch die Unter­zeich­nung des Arbeits­ver­trags auch Inhalt der von ihm selbst abge­ge­be­nen Wil­lens­er­klä­rung, ist eine blo­ße Fik­ti­on. Eine sol­che hät­te über­dies die para­do­xe Fol­ge, dass allein durch die Ver­wen­dung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, deren gesetz­li­che Kon­trol­le nach Maß­ga­be der §§ 305 ff. BGB dem schwä­che­ren Ver­trags­part­ner gera­de zusätz­li­chen Schutz gewäh­ren soll, die aus­drück­lich ver­ein­bar­ten ein­zel­nen Ver­trags­be­din­gun­gen kon­klu­dent zur Dis­po­si­ti­on der Betriebs­par­tei­en gestellt wür­den. Dass ein Arbeit­neh­mer dies – ggf. sogar hin­sicht­lich der Höhe der ihm ver­spro­che­nen Ver­gü­tung und des Inhalts der von ihm zuge­si­cher­ten Arbeits­pflicht – allein durch die Ent­ge­gen­nah­me und Unter­zeich­nung des vor­for­mu­lier­ten Arbeits­ver­trags und ohne jede Erwäh­nung bei den Ver­trags­ver­hand­lun­gen oder schrift­li­che Auf­nah­me in den Arbeits­ver­trag erklä­ren will, erscheint dem erken­nen­das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht nach­voll­zieh­bar.

Ange­sichts der mit dem Schutz der Betrof­fe­nen begrün­de­ten hohen Anfor­de­run­gen an eine Indi­vi­du­al­ab­re­de iSv. § 305b BGB 10 fällt prak­tisch jeder Arbeits­ver­trag als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung unter die Kon­trol­le der §§ 305 ff. BGB und erfüllt damit die Vor­aus­set­zun­gen der "sozio­ty­pi­schen Situa­ti­on" der Annah­me einer "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit". Soweit nur Arbeits­be­din­gun­gen "mit kol­lek­ti­vem Bezug" von der Ver­än­der­bar­keit durch Betriebs­ver­ein­ba­run­gen erfasst sein sol­len, ist die­se Bedin­gung per defi­ni­tio­nem auf der Ver­trags­sei­te bereits durch die Annah­me der Bedeu­tung und Wir­kungs­wei­se All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen erfüllt und aus­drück­li­che Vor­aus­set­zung für die Anknüp­fung an eine Ver­ein­heit­li­chungs­ab­sicht des Arbeit­ge­bers. Auf der ande­ren Sei­te müs­sen die die Ver­trags­la­ge unmit­tel­bar ändern­den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen ohne­hin kol­lek­ti­ven Cha­rak­ter haben. Da nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts außer­halb von § 77 Abs. 3 BetrVG Arbeits­be­din­gun­gen aller Art, auch sol­che, die die Haupt­leis­tungs­pflicht unmit­tel­bar bestim­men, durch Betriebs­ver­ein­ba­run­gen nach § 88 BetrVG fest­ge­legt wer­den kön­nen 11, kann die grund­sätz­li­che Annah­me einer "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" in die­sem Rah­men zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass sämt­li­che im Arbeits­ver­trag aus­drück­lich ver­ein­bar­ten Abre­den der Par­tei­en durch die Betriebs­par­tei­en abge­än­dert wer­den könn­ten. Das wie­der­um wür­de bedeu­ten, dass aus kol­lek­ti­ven Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen im Ergeb­nis Höchst­ar­beits­be­din­gun­gen wür­den, die, soweit sie Haupt­leis­tungs­pflich­ten betref­fen, noch nicht ein­mal der Inhalts­kon­trol­le ieS unter­wor­fen wären (arg. § 307 Abs. 3 BGB; Art. 4 Abs. 2 RL 93/​13/​EWG).

Auch mit Blick auf das Recht der AGB-Kon­trol­le unter­liegt die­se Sicht­wei­se nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts erheb­li­chen Beden­ken.

Die "kon­klu­den­te" Ver­ein­ba­rung einer "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" – ihr Vor­lie­gen unter­stellt – wäre ihrer­seits selbst eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. §§ 305 ff. BGB. Der Arbeit­ge­ber leg­te danach dem Arbeit­neh­mer nicht nur die aus­drück­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen in vor­for­mu­lier­ter Form zur Unter­zeich­nung vor, son­dern zusätz­lich regel­mä­ßig den in die­ser Form ent­hal­te­nen, aller­dings unge­schrie­be­nen Vor­be­halt einer Ver­schlech­te­rung der aus­drück­lich for­mu­lier­ten Arbeits­be­din­gun­gen durch eine Betriebs­ver­ein­ba­rung. Damit wäre auch die bei einer "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" ange­nom­me­ne kon­klu­den­te Ver­trags­klau­sel vom Arbeit­ge­ber gestellt. Mit Unter­zeich­nung des Arbeits­ver­trags durch den Arbeit­neh­mer wür­de sie zunächst – als unge­schrie­be­ne Klau­sel – Bestand­teil jedes in der Form von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­ein­bar­ten Arbeits­ver­trags. Sie unter­lä­ge damit der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Kon­trol­le nach Maß­ga­be der §§ 305 ff. BGB, wie es auch für eine münd­lich ver­ein­bar­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung all­ge­mein ange­nom­men wor­den ist 12.

Ob die­se unge­schrie­be­ne und uner­wähnt geblie­be­ne Ver­trags­klau­sel einer Über­prü­fung nach Maß­ga­be des § 305c Abs. 2 BGB (Unklar­hei­ten­re­gel) und des § 305c Abs. 1 BGB (Ver­bot über­ra­schen­der Klau­seln) stand­hiel­te, kann vor­lie­gend offen­blei­ben. Jeden­falls wür­den sich im Hin­blick auf die Anwen­dung der Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ganz erheb­li­che Beden­ken erge­ben. Das Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Bestimmt­heits­ge­bot ein und ver­langt, dass die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrie­ben wer­den, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders klar und deut­lich erken­nen kann, wel­che Rech­te und Pflich­ten er hat. Das Bestimmt­heits­ge­bot ist ver­letzt, wenn eine Klau­sel ver­meid­ba­re Unklar­hei­ten und Spiel­räu­me für den Ver­wen­der ent­hält 13. Vor­aus­set­zun­gen und Umfang der Leis­tungs­pflicht müs­sen so bestimmt oder zumin­dest so bestimm­bar sein, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders bereits bei Ver­trags­schluss erken­nen kann, "was auf ihn zukommt" 14. Dies dürf­te bei einem unge­schrie­be­nen und ledig­lich aus den äuße­ren Umstän­den gefol­ger­ten Ver­zicht auf das Güns­tig­keits­prin­zip als tra­gen­dem Rechts­grund­satz kaum gege­ben sein. Der Vor­be­halt einer ablö­sen­den "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" kann viel­mehr nur dann in Betracht kom­men, wenn der Arbeit­ge­ber als Ver­wen­der der AGB einen sol­chen hin­rei­chend klar und ver­ständ­lich zum Aus­druck gebracht hat. Die Annah­me, ein ver­stän­di­ger Arbeit­neh­mer müs­se auch ohne einen ent­spre­chen­den aus­drück­li­chen Vor­be­halt des Arbeit­ge­bers von einer "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" aus­ge­hen, dürf­te dem nicht genü­gen 15.

Einer abschlie­ßen­den Ent­schei­dung über die­se Fra­gen bedarf es im Streit­fall nicht. Gin­ge man – ent­ge­gen den oa. Beden­ken – davon aus, es lie­ge grund­sätz­lich eine kon­klu­den­te Eini­gung der Par­tei­en über eine "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" ihrer Arbeits­be­din­gun­gen vor, erfass­te die­se jeden­falls nicht die aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Anwend­bar­keit der Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT auf ihr Arbeits­ver­hält­nis.

Von einer kon­klu­dent ver­ein­bar­ten "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" indi­vi­du­al­ver­trag­lich gere­gel­ter Arbeits­be­din­gun­gen ist schon dann nicht aus­zu­ge­hen, wenn Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer aus­drück­lich Ver­trags­be­din­gun­gen ver­ein­ba­ren, die unab­hän­gig von einer für den Betrieb gel­ten­den nor­ma­ti­ven Rege­lung Anwen­dung fin­den sol­len 16.

Dies ist bei einer im Wort­laut zum Aus­druck kom­men­den ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten dyna­mi­schen Ver­wei­sung auf einen Tarif­ver­trag stets der Fall. Die dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf einen Tarif­ver­trag in einem vom Arbeit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Arbeits­ver­trag hat immer einen "kol­lek­ti­ven Bezug". Soll­te sich tat­säch­lich allein aus der For­men­wahl des Arbeit­ge­bers das erkenn­ba­re Ziel einer Ein­heit­lich­keit der Arbeits­be­din­gun­gen erge­ben, wäre jeden­falls die Bezug­nah­me auf einen aus­drück­lich genann­ten Tarif­ver­trag in der Regel so zu ver­ste­hen, dass des­sen Rege­lun­gen im Rah­men ihrer ver­trag­li­chen Inbe­zug­nah­me die vom Arbeit­ge­ber – unter der oa. Annah­me – ange­streb­te und erreich­ba­re kol­lek­ti­ve Ver­ein­heit­li­chung rea­li­sie­ren und gewähr­leis­ten. Von einer nur kon­klu­den­ten Ver­ein­ba­rung über einen bestimm­ten dyna­mi­schen Ver­trags­in­halt könn­te des­halb bereits dann nicht mehr aus­ge­gan­gen wer­den, wenn es für den­sel­ben Rege­lungs­be­reich eine sich aus dem Text des Ver­trags erge­ben­de dyna­mi­sche Ver­wei­sung gibt, die ein gegen­über der Betriebs­ver­ein­ba­rung höher­ran­gi­ges Rege­lungs­sys­tem in Bezug nimmt. Zwar blie­be auch einer sol­chen indi­vi­du­al­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me die Betriebs­ver­ein­ba­rung im Rang über­ge­ord­net, jedoch aus­schließ­lich in ihrer nor­ma­ti­ven Wir­kung bei gleich­zei­ti­ger Anwen­dung des Güns­tig­keits­prin­zips (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Für eine – ohne­hin unter pro­ble­ma­ti­schen Prä­mis­sen ange­nom­me­ne – kon­klu­dent ver­ein­bar­te ver­trag­li­che "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" mit der Fol­ge einer ansons­ten nicht bestehen­den Ver­schlech­te­rungs­mög­lich­keit hin­sicht­lich kon­kret ver­ein­bar­ter Ver­trags­be­din­gun­gen fehlt es an jedem Anhalts­punkt, wenn die Ver­trags­par­tei­en den Inhalt ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­drück­lich (und gera­de nicht nur kon­klu­dent) den tarif­li­chen Ver­ein­ba­run­gen kon­kre­ter Tarif­ver­trags­par­tei­en anver­trau­en. Hier ergibt sich die Nach­ran­gig­keit einer sol­chen – kon­klu­dent getrof­fe­nen – Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heits­ab­re­de sowohl aus dem Vor­rang der Ver­ein­ba­rungs­form als auch aus dem Vor­rang der in Bezug genom­me­nen dyna­mi­schen Rechts­quel­le des Tarif­ver­trags gegen­über der Betriebs­ver­ein­ba­rung. Mit dem Zweck einer sol­chen dyna­mi­schen Bezug­nah­me auf Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes, nach dem bei der Ver­gü­tung eine Gleich­stel­lung mit den in die­sem Bereich beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern erreicht wer­den soll, wäre eine Anwen­dung der allein für den Bereich der Arbeit­ge­be­rin maß­geb­li­chen betrieb­li­chen Rege­lun­gen nicht ver­ein­bar 17.

Eine der kon­klu­den­ten Ver­ein­ba­rung einer "Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit" wider­spre­chen­de und sie damit aus­schlie­ßen­de aus­drück­li­che Ver­trags­re­ge­lung kann auch dar­in bestehen, dass dem Wort­laut des Ver­trags nach betrieb­li­che Rege­lun­gen zwar grund­sätz­lich Anwen­dung fin­den sol­len, aber nur nach­ran­gig, also "im Übri­gen" oder nur "soweit kei­ne ande­ren Ver­ein­ba­run­gen getrof­fen wor­den sind". In die­sem Fall haben die Arbeits­ver­trags­par­tei­en ihren Wil­len im Wort­laut des Ver­trags zum Aus­druck gebracht, dass sie den arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen den Vor­rang ein­räu­men woll­ten, sofern die Betriebs­ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich güns­ti­ge­rer Arbeits­be­din­gun­gen nicht ohne­hin nor­ma­tiv gilt; inso­weit göl­ten die güns­ti­ge­ren Rege­lun­gen unmit­tel­bar und zwin­gend und unter­lä­gen in ihrer Wir­kungs­wei­se nicht der Rege­lungs­be­fug­nis der Arbeits­ver­trags­par­tei­en (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG).

Nach die­sen Maß­stä­ben haben die Par­tei­en im Streit­fall eine – kon­klu­den­te – Betriebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen.

Die Par­tei­en haben in ihrem Arbeits­ver­trag in der Fas­sung der Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 auf die Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des BAT Bezug genom­men, sie als ver­trag­li­che Grund­la­ge ver­ein­bart und damit eine ver­trag­li­che Ein­be­zie­hung – der ggf. nor­ma­tiv gel­ten­den Betriebs­ver­ein­ba­rung – aus­ge­schlos­sen.

Dage­gen spricht nicht die in § 7 des Arbeits­ver­trags 1991 getrof­fe­ne Bestim­mung, nach der alle betrieb­li­chen Rege­lun­gen gel­ten soll­ten. Die­se Ein­be­zie­hung soll­te nach dem aus­drück­li­chen Wil­len der Arbeits­ver­trags­par­tei­en nur inso­weit grei­fen, als in dem Arbeits­ver­trag kei­ne ande­re Ver­ein­ba­rung getrof­fen wor­den ist. Das ist aber durch die Ver­wei­sung auf die Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen des BAT gesche­hen. Damit haben die Par­tei­en auch hier über die "Rang­fol­ge" von evtl. meh­re­ren – dyna­misch – in Bezug genom­me­nen Rechts­quel­len für ihr Arbeits­ver­hält­nis eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung zuguns­ten der Indi­vi­du­al­ab­re­de getrof­fen.

Auch die wei­te­re Begrün­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Unter­zeich­nung des von dem Rechts­vor­gän­ger der Arbeit­ge­be­rin ver­fass­ten Nach­trags 1993 AV stel­le eine aus­drück­li­che Abän­de­rung des Arbeits­ver­trags dahin­ge­hend dar, dass nun­mehr die eigen­stän­di­ge Ver­gü­tungs­ord­nung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 an die Stel­le der bis­her ver­ein­bar­ten Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT tre­ten sol­le, ist unzu­tref­fend. Bei dem Nach­trag 1993 AV han­delt es sich nicht um ein Ver­trags­an­ge­bot des Arbeit­ge­bers, son­dern ledig­lich um eine Infor­ma­ti­on über die sei­ner Auf­fas­sung nach durch die Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 ein­ge­tre­te­ne Ände­rung der objek­ti­ven Rechts­la­ge.

Als von dem Rechts­vor­gän­ger der Arbeit­ge­be­rin vor­for­mu­lier­te und damit typi­sche Erklä­rung unter­liegt die Aus­le­gung des Schrei­bens der unein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt 18.

Die­sem Maß­stab hält das Beru­fungs­ur­teil nicht stand. Bei dem Nach­trag 1993 AV han­delt es sich unge­ach­tet der Unter­schrift des Arbeit­neh­mers nicht um eine Ände­rungs­ver­ein­ba­rung zum Arbeits­ver­trag, son­dern um eine blo­ße Mit­tei­lung des Rechts­vor­gän­gers der Arbeit­ge­be­rin in Fol­ge und Umset­zung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 (vgl. § 5 Abs. 2 Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993). Die Annah­me einer kon­sti­tu­ti­ven indi­vi­du­al­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en wäre nur dann gerecht­fer­tigt, wenn es sich bei dem Nach­trag 1993 AV um einen Antrag des Rechts­vor­gän­gers der Arbeit­ge­be­rin iSv. §§ 145 ff. BGB han­del­te, der zur Ent­fal­tung der beab­sich­tig­ten Rechts­fol­gen der Annah­me durch den Arbeit­neh­mer bedurft hät­te. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Rechts­vor­gän­ger der Arbeit­ge­be­rin hat den Arbeit­neh­mer viel­mehr mit dem Nach­trag 1993 AV in Umset­zung der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 ledig­lich von sei­ner Auf­fas­sung in Kennt­nis gesetzt, dass die­se Betriebs­ver­ein­ba­rung kraft Geset­zes nor­ma­ti­ve Wir­kung ent­fal­te und des­halb auch für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en wirk­sam sei.

Das ergibt sich bereits aus der Ein­gangs­for­mu­lie­rung. Danach wur­den "die Bestim­mun­gen der o.g. Betriebs­ver­ein­ba­rung … mit deren Inkraft­tre­ten auto­ma­tisch Bestand­teil Ihres Arbeits­ver­tra­ges". Die­se For­mu­lie­rung beinhal­tet zunächst den – von dem Rechts­vor­gän­ger der Arbeit­ge­be­rin ange­nom­me­nen – Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Bestim­mun­gen der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993, näm­lich "deren Inkraft­tre­ten". Dies soll­te nach § 4 Abs. 1 Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 rück­wir­kend zum 1.01.1993 gesche­hen. Von der recht­li­chen Not­wen­dig­keit einer Zustim­mung des Arbeit­neh­mers ist im Nach­trag 1993 AV inso­weit kei­ne Rede.

Fer­ner wird der blo­ße Infor­ma­ti­ons­cha­rak­ter des Nach­trags 1993 AV aus der wei­te­ren For­mu­lie­rung im ers­ten Absatz deut­lich. Dort wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Betriebs­ver­ein­ba­rung "auto­ma­tisch", dh. gera­de ohne eine ent­spre­chen­de Wil­lens­er­klä­rung der Par­tei­en, Bestand­teil des Arbeits­ver­trags "gewor­den sei".

Dem ent­spricht auch der Betreff, der das Schrei­ben als "Nach­trag" zum Arbeits­ver­trag und gera­de nicht als "Zusatz­ver­ein­ba­rung" (so die Ver­trags­än­de­run­gen aus den Jah­ren 1992 und 1995) oder als "Ände­rung zum Arbeits­ver­trag" (so das Schrei­ben vom 23.03.2006) bezeich­net. Den daher anzu­neh­men­den blo­ßen Ver­weis auf die bestehen­de Rechts­la­ge darf und kann ein Arbeit­neh­mer dahin ver­ste­hen, es blei­be inso­weit im Übri­gen bei der gesetz­li­chen Rege­lung, ins­be­son­de­re dem Güns­tig­keits­prin­zip als Kol­li­si­ons­re­ge­lung zwi­schen der nor­ma­ti­ven Wir­kung einer Betriebs­ver­ein­ba­rung und der indi­vi­du­el­len Ver­trags­ab­re­de, das sich zwar nicht unmit­tel­bar aus dem Wort­laut des § 77 Abs. 4 BetrVG, unbe­strit­ten aber aus dem all­ge­mei­nen arbeits­recht­li­chen Schutz­prin­zip ergibt 19.

Im Übri­gen hat die Arbeit­ge­be­rin mit dem Nach­trag 1993 AV ledig­lich die bereits in der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 selbst vor­ge­se­he­ne Vor­ge­hens­wei­se umge­setzt. Dort ist nach dem erneu­ten Hin­weis in § 5, wonach die Bestim­mun­gen der Betriebs­ver­ein­ba­rung "auto­ma­tisch Bestand­teil von Arbeits­ver­trä­gen" wer­den, auf­ge­nom­men, dass der Arbeit­ge­ber den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer/-innen einen "ent­spre­chen­den Nach­trag" über­sen­det.

Ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann die­se Infor­ma­ti­on über die nach Ansicht der Arbeit­ge­be­rin bereits durch den Abschluss der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 her­bei­ge­führ­te Rechts­la­ge auch nicht des­halb als Ver­trags­an­ge­bot gewer­tet wer­den, weil der Arbeit­neh­mer sie unter­zeich­net hat. Das "Ein­ver­ständ­nis" bezieht sich allen­falls auf die mit­ge­teil­te Rechts­auf­fas­sung des Arbeit­ge­bers, ohne dass dar­in eine eige­ne Wil­lens­er­klä­rung zur Abän­de­rung des Arbeits­ver­trags liegt.

Soweit im zwei­ten Absatz des Nach­trags 1993 AV aus­ge­führt wird, dass "alle in der Betriebs­ver­ein­ba­rung getrof­fe­nen Bestim­mun­gen … die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen des Arbeits­ver­tra­ges außer Kraft" set­zen, wird dar­aus jeden­falls nicht hin­rei­chend deut­lich, dass damit – abwei­chend vom ers­ten Absatz des Schrei­bens – ein Vor­rang der Betriebs­ver­ein­ba­rung unter Ver­zicht auf das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Güns­tig­keits­prin­zip aus­drück­lich indi­vi­du­al­ver­trag­lich ver­ein­bart wer­den soll­te. Ein sol­cher Ver­zicht in einer vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­stim­mung muss klar und ver­ständ­lich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB for­mu­liert sein. Das wäre hier selbst dann nicht der Fall, wenn es eine der­ar­ti­ge Absicht des Arbeit­ge­bers gege­ben hät­te. Der ers­te Absatz des Schrei­bens sowie der Betreff sug­ge­rie­ren, dass es ledig­lich eine Mit­tei­lung über die gesetz­lich ange­ord­ne­te nor­ma­ti­ve Wir­kung einer Betriebs­ver­ein­ba­rung ent­hält. Die­se beschränkt sich jedoch auf die Ver­drän­gung schlech­te­rer ein­zel­ver­trag­li­cher Arbeits­be­din­gun­gen; bes­se­re blei­ben bestehen. Hät­te der Rechts­vor­gän­ger der Arbeit­ge­be­rin dem Schrei­ben eine wei­ter gehen­de Bedeu­tung bei­mes­sen wol­len, hät­te er dies ein­deu­tig for­mu­lie­ren müs­sen.

Dafür, dass die Arbeits­ver­trags­par­tei­en das Schrei­ben von März 1993 nicht als Ver­trags­än­de­rung ange­se­hen haben, spricht auch, dass sie jeweils mit dem Abschluss einer neu­en Zusatz- oder Ände­rungs­ver­ein­ba­rung die vor­he­ri­ge Zusatz­ver­ein­ba­rung außer Kraft gesetzt haben. Die Zusatz­ver­ein­ba­rung 1995 nimmt dabei in Ziff. 4 die Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 und gera­de nicht das Schrei­ben von März 1993 in Bezug.

Auf eine mög­li­che Unwirk­sam­keit der Betriebs­ver­ein­ba­rung 1993 kommt es danach auch hier nicht mehr an.

Die ver­trag­li­che dyna­mi­sche Ver­wei­sung auf die Ver­gü­tungs- und Ein­grup­pie­rungs­be­stim­mun­gen des BAT ist auch nicht durch eine ande­re Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en abge­än­dert oder abge­löst wor­den.

Selbst wenn die Zusatz­ver­ein­ba­rung 1995 die Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 "außer Kraft gesetzt" haben soll­te, ent­hält sie jeden­falls in Ziff. 2 ihrer­seits eine ent­spre­chen­de dyna­mi­sche Bezug­nah­me und ändert damit an der grund­le­gen­den Ver­trags­si­tua­ti­on der Par­tei­en im Hin­blick auf die vor­lie­gen­den Streit­ge­gen­stän­de nichts.

Die dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­sel ist schließ­lich nicht durch die Ände­rung des Arbeits­ver­trags vom 23.03.2006 ent­fal­len. Die Ver­ein­ba­rung war ersicht­lich durch eine Ände­rung der Arbeits­zeit ver­an­lasst. Das Arbeits­ent­gelt des Arbeit­neh­mers wur­de des­halb "ent­spre­chend der 0, 78 Stel­le" erhöht. Bereits dem Wort­laut nach liegt dar­in nur eine – rela­ti­ve – Anpas­sung des Arbeits­ent­gelts ohne eine grund­le­gen­de Ände­rung der bis­he­ri­gen Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen. Die­ses Ver­ständ­nis wird durch Ziff. 4 der Arbeits­ver­trags­än­de­rung bestä­tigt, wonach alle übri­gen Bestand­tei­le des bestehen­den Arbeits­ver­trags – und damit ins­be­son­de­re die Inbe­zug­nah­me der Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­be­stim­mun­gen des öffent­li­chen Diens­tes – unver­än­dert gül­tig blei­ben. Für die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis und gegen die Ver­ein­ba­rung eines künf­tig fes­ten Arbeits­ent­gelts unab­hän­gig von den über Jah­re in Bezug genom­me­nen tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen spricht zudem der Umstand, dass auch in den wei­te­ren Ent­gel­tab­rech­nun­gen bis 2010 ein Hin­weis auf "Vb Stu­fe 09" ent­hal­ten war, was der Ver­gü­tungs­grup­pe und ‑stu­fe bei der Ein­grup­pie­rung nach der Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT ent­sprach. Der Nen­nung des nun­mehr zu zah­len­den Arbeits­ent­gelts kommt daher – wie auch schon in der Zusatz­ver­ein­ba­rung 1992 – ledig­lich eine klar­stel­len­de Bedeu­tung zu. Vor die­sem Hin­ter­grund ist auch Ziff. 3 der Ver­ein­ba­rung, nach der die Zusatz­ver­ein­ba­rung 1995 mit die­ser Ver­ein­ba­rung unwirk­sam wird, beschränkt auf die Arbeits­zeit zu ver­ste­hen.

Allein der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin anschlie­ßend das Arbeits­ent­gelt des Arbeit­neh­mers nicht mehr erhöht hat, recht­fer­tigt nicht die Annah­me, die Par­tei­en hät­ten – ent­ge­gen den bis­he­ri­gen Rege­lun­gen und der prak­ti­schen Ver­trags­durch­füh­rung – eine ledig­lich sta­ti­sche Ent­gelt­ver­ein­ba­rung tref­fen wol­len. Die tat­säch­li­che Pra­xis des Voll­zugs einer ver­trag­li­chen Rege­lung durch die Arbeits­ver­trags­par­tei­en kann Anhalts­punk­te für den tat­säch­li­chen Wil­len der Ver­trags­par­tei­en ent­hal­ten und somit für die Aus­le­gung von Bedeu­tung sein. Der bei Ver­trags­schluss zum Aus­druck gebrach­te objek­ti­ve Gehalt der wech­sel­sei­ti­gen Wil­lens­er­klä­run­gen kann aber durch die spä­te­re tat­säch­li­che Hand­ha­bung nicht mehr beein­flusst wer­den 20. Es han­del­te sich viel­mehr um die schlich­te Nicht­er­fül­lung der arbeit­ge­ber­sei­tig ver­trag­lich geschul­de­ten Leis­tung.

Die so ver­stan­de­ne arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf die Ein­grup­pie­rungs- und Ver­gü­tungs­be­stim­mun­gen des BAT ist zwar zeit­dy­na­misch, aber nicht inhalts­dy­na­misch aus­ge­stal­tet. Sie ist des­halb mit der Ablö­sung des BAT durch den TVöD und den TV‑L lücken­haft gewor­den. Die mit der Erset­zung des BAT ent­stan­de­ne nach­träg­li­che Rege­lungs­lü­cke ist im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen. Dies führt zur Anwend­bar­keit der Ent­gelt­ord­nung des TVöD/​VKA auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en.

Die im Arbeits­ver­trag ent­hal­te­ne zeit­dy­na­misch aus­ge­stal­te­te Ver­wei­sung auf die Ver­gü­tungs­ord­nung des BAT ist infol­ge der Ablö­sung die­ses tarif­li­chen Rege­lungs­werks zu einer sta­ti­schen gewor­den, weil das Bezug­nah­me­ob­jekt von den Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht mehr wei­ter­ent­wi­ckelt wird. Ein damit ver­bun­de­nes "Ein­frie­ren" der Ver­gü­tung auf die­sem Stand ent­sprach jedoch nicht dem Wil­len der Par­tei­en. Der Ver­trag ist nach­träg­lich lücken­haft gewor­den, weil die arbeits­ver­trag­li­che Bezug­nah­me auf der Dyna­mik der tarif­ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen auf­bau­te 21.

Die­se nach­träg­lich ent­stan­de­ne Rege­lungs­lü­cke ist im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen. Dabei tritt an die Stel­le der lücken­haf­ten Klau­sel die­je­ni­ge Gestal­tung, die die Par­tei­en bei einer ange­mes­se­nen Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die Unwirk­sam­keit der Geschäfts­be­din­gung bekannt gewe­sen wäre. Die Ver­trags­er­gän­zung muss des­halb für den betrof­fe­nen Ver­trags­typ als all­ge­mei­ne Lösung eines stets wie­der­keh­ren­den Inter­es­sen­ge­gen­sat­zes ange­mes­sen sein. Maß­ge­ben­der Zeit­punkt für die Fest­stel­lung und Bewer­tung des mut­maß­li­chen typi­sier­ten Par­tei­wil­lens und der Inter­es­sen­la­ge ist der Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses, da die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung eine anfäng­li­che Rege­lungs­lü­cke rück­wir­kend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nach­träg­lich als Fol­ge des wei­te­ren Ver­laufs der Din­ge erge­ben hat 22.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en seit dem 1.10.2005 die Ent­gelt­ord­nung des TVöD/​VKA maß­ge­bend.

Die ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung bedeu­tet vor­lie­gend in einem ers­ten Schritt, dass die Par­tei­en red­li­cher­wei­se für den Fall der hier vor­lie­gen­den Tarif­suk­zes­si­on des im Arbeits­ver­trag benann­ten tarif­li­chen Rege­lungs­werks das nach­fol­gen­de Rege­lungs­werk des öffent­li­chen Diens­tes ver­ein­bart hät­ten, weil eine sta­ti­sche Rege­lung der Arbeits­be­din­gun­gen auf den Zeit­punkt der bestehen­den Tarif­suk­zes­si­on nicht ihren Inter­es­sen ent­sprach. Die Par­tei­en haben mit der dyna­mi­schen Aus­ge­stal­tung der Bezug­nah­me auf das Tarif­werk des BAT die Rege­lun­gen der Arbeits­be­din­gun­gen für die Zukunft der Rege­lungs­macht der Tarif­ver­trags­par­tei­en des öffent­li­chen Diens­tes anver­traut.

Wegen der Auf­spal­tung der bis zum 30.09.2005 gleich­lau­ten­den Rege­lun­gen für die Ange­stell­ten des öffent­li­chen Diens­tes bei Bund, Län­dern und Kom­mu­nen ist in einem wei­te­ren Schritt zu bestim­men, wel­che Nach­fol­ge­re­ge­lung für die Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers maß­ge­bend sein soll. Dabei ist zu ermit­teln, wel­ches der dem BAT nach­fol­gen­den Tarif­wer­ke die Par­tei­en in Bezug genom­men hät­ten, wenn sie eine Tarif­suk­zes­si­on bedacht hät­ten. Dies ist im Streit­fall der TVöD in der im Bereich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Arbeit­ge­ber­ver­bän­de (VKA) gel­ten­den Fas­sung, weil die Arbeit­ge­be­rin auf­grund ihrer Auf­ga­ben am ehes­ten dem öffent­li­chen Dienst der Kom­mu­nen zuzu­rech­nen ist 23. Etwas ande­res ergibt sich nicht dar­aus, dass die Unter­neh­mens­grup­pe, der die Arbeit­ge­be­rin ange­hört, bun­des­weit tätig ist. Meh­re­re Unter­neh­men eige­ner Rechts­per­sön­lich­keit einer Unter­neh­mens­grup­pe bil­den kei­ne dem Bund als obers­ter ter­ri­to­ria­ler Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts ver­gleich­ba­re Ein­heit. Ent­schei­dend ist viel­mehr, wel­che Gebiets­kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts die Auf­ga­ben wahr­neh­men wür­de, also die Zuord­nung der Auf­ga­ben inner­halb der Gebiets­kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Diens­tes und nicht, dass die Arbeit­ge­be­rin Schwes­ter­un­ter­neh­men in ande­ren Kom­mu­nen oder Län­dern hat, die sich der­sel­ben Auf­ga­be wid­men. Vor­lie­gend sind das die Kom­mu­nen als Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts für Selbst­ver­wal­tungs­an­ge­le­gen­hei­ten.

Unter Zugrun­de­le­gung der so ver­stan­de­nen Bezug­nah­me­klau­sel hat der Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf Ver­gü­tung nach der Ent­gelt­grup­pe 9 TVöD/​VKA.

§ 17 Abs. 1 TVÜ-VKA aF gal­ten dabei die §§ 22, 23 BAT ein­schließ­lich der Ver­gü­tungs­ord­nung bis zum Inkraft­tre­ten ent­spre­chen­der Rege­lun­gen des TVöD/​VKA fort. Für die Über­lei­tung in die neue Ent­gelt­ord­nung von bereits vor dem 1.10.2005 beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern wur­den die Ver­gü­tungs­grup­pen der Ver­gü­tungs­ord­nung (Anla­ge 1a zum BAT) den Ent­gelt­grup­pen des TVöD zuge­ord­net (§ 17 Abs. 7 TVÜ-VKA iVm. Anla­ge 1).

Danach ist die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet, den Arbeit­neh­mer nach der Ent­gelt­grup­pe 9 Stu­fe 4 TVöD/​VKA zu ver­gü­ten. Der Arbeit­neh­mer war zunächst in der Ver­gGr. Vc BAT und sodann auf­grund Bewäh­rungs­auf­stiegs in der Ver­gGr. Vb BAT ein­grup­piert. Dies führt nach § 17 Abs. 7 TVÜ-VKA idF des ÄndTV Nr. 10 iVm. Anla­ge 1 für die Zeit bis zum 31.12 2016 zu einer Über­lei­tung in die Ent­gelt­grup­pe 9 TVöD/​VKA. Dar­über besteht zwi­schen den Par­tei­en kein Streit. Die Zuord­nung zur Stu­fe 4 der Ent­gelt­grup­pe hat die Arbeit­ge­be­rin eben­falls zu kei­nem Zeit­punkt in Fra­ge gestellt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. April 2018 – 4 AZR 119/​17

  1. st. Rspr., vgl. nur BAG 7.12 2016 – 4 AZR 414/​14, Rn. 25; 25.02.2015 – 5 AZR 481/​13, Rn. 15, jeweils mwN[]
  2. BAG 10.12 2013 – 1 ABR 39/​12, Rn. 17 mwN, BAGE 147, 19[]
  3. BAG 26.08.2008 – 1 AZR 354/​07, Rn. 16, BAGE 127, 297[]
  4. bspw. BAG 21.02.2017 – 1 ABR 12/​15, Rn. 23; 5.05.2015 – 1 AZR 435/​13, Rn. 15, jeweils mwN[]
  5. LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 25.10.2016 – 8 Sa 500/​16[]
  6. BAG 5.03.2013 – 1 AZR 417/​12, Rn. 60[]
  7. BAG 25.10.2017 – 4 AZR 375/​16, Rn. 35; 18.04.2007 – 4 AZR 652/​05, Rn. 30 mwN, BAGE 122, 74[]
  8. BAG 18.04.2007 – 4 AZR 652/​05, Rn. 31, BAGE 122, 74; sh. auch Thüsing/​Lambrich RdA 2002, 193, 198 f.; Annuß ZfA 2005, 405, 423; Bay­reu­ther DB 2007, 166[]
  9. Preis Der Arbeits­ver­trag 5. Aufl. I C Rn. 30a mwN[]
  10. vgl. dazu nur HWK/​Roloff 8. Aufl. § 305b BGB Rn. 1: "Dies ist dann der Fall, wenn sie zu den AGB in unmit­tel­ba­rem oder direk­tem Wider­spruch ste­hen", mwN[]
  11. BAG 12.12 2006 – 1 AZR 96/​06, Rn. 14 ff., BAGE 120, 308; Fit­ting 29. Aufl. § 77 Rn. 45 ff.; krit. Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 77 Rn. 74; Preis in Wlotzke/​Preis/​Kreft BetrVG 4. Aufl. § 77 Rn. 18[]
  12. zB BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/​11, Rn. 12 ff., BAGE 141, 324; 27.08.2008 – 5 AZR 820/​07, Rn.20 ff., BAGE 127, 319; Cle­menz in Clemenz/​Kreft/​Krause AGB-Arbeits­recht § 305 BGB Rn.20; vgl. für wei­te­re Pri­vat­rechts­be­rei­che Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Brandner/​Hensen AGB-Recht 12. Aufl. § 305 BGB Rn. 36, mit zahlr. Nachw. aus der Rspr. des BGH[]
  13. BAG 23.01.2014 – 8 AZR 130/​13, Rn. 23; 1.09.2010 – 5 AZR 517/​09, Rn. 14, BAGE 135, 250; BGH 3.03.2004 – VIII ZR 151/​03, zu II 2 a bb der Grün­de[]
  14. BAG 21.01.2015 – 10 AZR 84/​14, Rn. 33, BAGE 150, 286; 21.08.2012 – 3 AZR 698/​10, Rn. 18, BAGE 143, 30; vgl. allg. dazu Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 35 Rn. 54 mit zahlr. wei­te­ren Nachw. aus der Rspr.[]
  15. für den Fall der Ablös­bar­keit einer Son­der­zah­lung BAG 5.08.2009 – 10 AZR 483/​08, Rn. 15[]
  16. BAG 5.03.2013 – 1 AZR 417/​12, Rn. 60, aE[]
  17. so auch BAG 21.08.2013 – 5 AZR 581/​11, Rn. 48[]
  18. st. Rspr. des BAG, zB BAG 7.12 2016 – 4 AZR 414/​14, Rn. 21; 19.03.2003 – 4 AZR 331/​02, zu I 2 a der Grün­de, BAGE 105, 284[]
  19. BAG 16.09.1986 – GS 1/​82, zu C II 3 der Grün­de, BAGE 53, 42; 7.11.1989 – GS 3/​85, zu C II 1 der Grün­de, BAGE 63, 211; Fit­ting 29. Aufl. § 77 Rn.196; Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 77 Rn. 165, jeweils mwN[]
  20. vgl. BAG 24.02.2016 – 4 AZR 991/​13, Rn. 33 mwN[]
  21. st. Rspr., vgl. nur BAG 19.05.2010 – 4 AZR 796/​08, Rn. 25 ff., BAGE 134, 283; 18.05.2011 – 5 AZR 213/​09, Rn. 16[]
  22. st. Rspr., BAG 18.04.2012 – 4 AZR 392/​10, Rn.20, BAGE 141, 150; 19.05.2010 – 4 AZR 796/​08, Rn. 31 mwN, BAGE 134, 283[]
  23. vgl. BAG 25.02.2015 – 5 AZR 481/​13, Rn. 18 ff., BAGE 151, 56[]